法學(xué)三度視角下中國法律史研究思考論文
在關(guān)于人類自身的學(xué)問中，沒有哪一門學(xué)問像法學(xué)與史學(xué)一樣遭遇著如此多的混亂與不確定性。這種混亂與不確定來源于哲學(xué)上關(guān)于法律本體論、歷史本體論的爭論，來源于自然科學(xué)方法對人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的入侵。而作為一門交叉學(xué)科，法律史還要面臨自身研究對象、方法、價(jià)值的問題，尤其在中國，法律并未取得其在西方那樣獨(dú)立自主的地位，對這些問題的討論將更加復(fù)雜。本文的任務(wù)即討論這些復(fù)雜問題，并嘗試在一個(gè)比較清晰的視角下展開論述。
一、傳統(tǒng)中國法律史研究的局限
以現(xiàn)代法學(xué)觀點(diǎn)研究中國法律史始于清末，迄今已有百年歷史。從 20 世紀(jì)初的艱難建構(gòu)，到中期的沒落停滯，再到 80 年代的復(fù)興，法律史研究逐步成為一門獨(dú)立而成熟的學(xué)科。在這一過程中，學(xué)界對于傳統(tǒng)研究的局限已經(jīng)有了清醒認(rèn)識(shí)。蘇亦工在《法律史學(xué)研究方法問題商榷》一文中認(rèn)為，法史學(xué)科方法上的主要問題，是片面向歷史學(xué)靠攏，熱衷于研究史料、考訂史實(shí)的方法，忽視了專史研究“專”的特點(diǎn)，出現(xiàn)了法學(xué)界的法律史學(xué)被史學(xué)界同化的趨勢，因而強(qiáng)調(diào)法律史學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從法的角度入手。
①筆者認(rèn)為我國法史學(xué)科局限的癥結(jié)所在： 中國歷史上法律并不作為獨(dú)立的規(guī)范體系存在，而是始終與道德、政治及天理等因素密切聯(lián)結(jié)的，在學(xué)理上缺乏對于法律本體論及認(rèn)識(shí)論層面的反思。由于我國沒有形成像西方那樣獨(dú)立自主的法學(xué)研究傳統(tǒng)，在運(yùn)用西方現(xiàn)代法學(xué)理論和概念體系來描述中國歷史上的法律現(xiàn)象時(shí)，難免走樣，或者如蘇亦工所說的片面地向歷史學(xué)靠攏。
二、法學(xué)的“三度”---法、史交叉學(xué)科的審慎與創(chuàng)新
（ 一） 法學(xué)的“三度”: 規(guī)范、事實(shí)與價(jià)值
為解決中國法律史研究的癥結(jié)，確立法史學(xué)在法學(xué)研究中的正當(dāng)?shù)匚唬覀儜?yīng)當(dāng)在本體論層面獲得對法律的重新確認(rèn)，即回答“法律是什么”這個(gè)基本問題。在西方，實(shí)在法、社會(huì)中的法及自然法共同構(gòu)成了對這個(gè)問題的回答。
因此在法學(xué)研究中就形成了三個(gè)不同的研究對象，也即法學(xué)的“三度”: 法學(xué)首先以國家制定的實(shí)在法規(guī)則為研究對象（ 作為規(guī)則存在的實(shí)在法） ; 其次，它以社會(huì)事實(shí)中“活的法”為研究對象（ 作為事實(shí)存在的社會(huì)中的法） ; 第三，它還以法律在應(yīng)然層面的所是為研究對象（ 作為價(jià)值存在的自然法） .②根據(jù)法學(xué)研究的這三個(gè)對象，法學(xué)形成了三個(gè)“向度”,即規(guī)范法學(xué)、社會(huì)法學(xué)與哲理法學(xué)。
上述關(guān)于法律本體論的問題，在中國語境下則變成了“中國法律史中所謂的‘法律’是什么”,進(jìn)一步則是“中國法學(xué)研究中也存在‘三度’嗎”的問題。對于第一個(gè)問題，可以做如下回答： 首先，歷代的律、令、典、式、格等無論是何種形式，皆具有成文化、官方化、規(guī)范化等特征，它們共同構(gòu)成一套規(guī)范體系，在這個(gè)意義上可以稱作法律； 其次，中國古代法律與社會(huì)密不可分，社會(huì)生活中鄉(xiāng)俗民約、家族法規(guī)等與國家法一起共同約束著社會(huì)成員的行為，這種社會(huì)中的“活法”也可視作法律； 第三，中國古代有引禮入刑、儒法結(jié)合的傳統(tǒng)，儒家思想成為法律運(yùn)行中的重要思想淵源，另外“天理”、“人情”、“道”等抽象的應(yīng)然秩序同樣可以視為一種作為價(jià)值而存在的法律。對于第二個(gè)問題，中國的法學(xué)研究，特別是法律史學(xué)研究中，近年來對上述三種對象都進(jìn)行過研究，然而他們普遍存在的問題是缺乏方法上的自覺，因而出現(xiàn)一種混亂的局面。
（ 二） 法學(xué)的“三度”與史學(xué)的調(diào)和
在歷史學(xué)領(lǐng)域，歷史認(rèn)識(shí)的本質(zhì)問題、歷史學(xué)家與歷史的關(guān)系問題和歷史學(xué)家個(gè)人在解釋歷史中的作用問題長期爭論不休。對于上述問題的解答將理論家們劃分為不同的類型： 唯心主義者和唯物主義者、客觀主義者和主觀主義者、能動(dòng)主義者和直觀主義者。
③其中唯心主義的、主觀主義的、能動(dòng)主義的立場在歷史學(xué)的發(fā)展中逐漸變得重要起來。
這是由于傳統(tǒng)自然科學(xué)觀念統(tǒng)領(lǐng)科學(xué)界的霸權(quán)地位消失時(shí)，特別是伴隨著哲學(xué)上詮釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向，在精神科學(xué)領(lǐng)域研究者的主體性地位受到重視，即主客觀二分的認(rèn)識(shí)圖式逐漸為主體與客體的互動(dòng)所取代。
我們可以通過科林伍德對歷史學(xué)所下過的定義，來分析法律史如何將法學(xué)與史學(xué)調(diào)和起來，他說： “它是一種科學(xué)，其任務(wù)乃是要研究為我們的觀察所達(dá)不到的那些事件，而且是要從推理來研究這些事件； 它根據(jù)的是另外某種為我們的觀察所及的事物來論證它們，而這某種事物，歷史學(xué)家就稱之為他所感興趣的那些事件的‘證據(jù)’”.④科林伍德區(qū)分了我們感興趣卻“觀察所達(dá)不到的”事件與這些事件可觀察到的“證據(jù)”,這種區(qū)分即預(yù)設(shè)了研究主體定義研究對象的能力。如果說歷史學(xué)的研究旨在解決人類對某些事件的無知，那么中國法律史研究中的“無知”則指歷史上存在怎樣一種規(guī)范人們行為的、可以稱作“法律”的秩序。并不存在解決上述無知的直接證據(jù)，法律在中國歷史上從來不會(huì)明確地以某種客體形式存在，因此法律史學(xué)家的任務(wù)則在于尋找間接相關(guān)的“證據(jù)”.至于如何尋找才不至于顯得漫無目的或不夠?qū)I(yè)，法學(xué)研究的特有立場作出了最佳的解答。科林伍德說要從“推理”來研究事件，從法學(xué)的“三度”出發(fā)尋找相關(guān)證據(jù)，則保障了推理的科學(xué)性。在此法學(xué)與史學(xué)調(diào)和起來了，旨在科學(xué)地回答法律史關(guān)心的問題。
三、中國法律史研究對象與方法的再思考
（ 一） 規(guī)范向度下的法律史研究中國古代歷朝頒布的法律法令、地方法律、判例案牘、律學(xué)文獻(xiàn)等共同構(gòu)成了蔚為壯觀的規(guī)則體系，這類文獻(xiàn)資料具有官方性、規(guī)范性等特征。此類文獻(xiàn)，在法學(xué)研究的規(guī)范向度下應(yīng)當(dāng)作為法律史的研究對象，并且發(fā)展出一套成熟的方法論體系。
1. 國家立法中國古代，律、令、例等多種法律形式并存，刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、軍事、文化教育等方面法律并存，朝廷立法與地方立法并存，共同構(gòu)成了豐富的成文法體系。在傳統(tǒng)中，這些史料成為中國法制史的研究基礎(chǔ)，其作為中國法律史的固有研究對象地位不可撼動(dòng)。在研究方法上，考證的、解釋的及概念分析方法已經(jīng)得到了普遍重視。但是仍需要從規(guī)范法學(xué)的層面進(jìn)行反思。規(guī)范法學(xué)遵循一種教義學(xué)立場，工作重點(diǎn)在于對法律概念的邏輯分析、形成體系、并將此一分析運(yùn)用于司法實(shí)踐。⑤中國法律史的研究也應(yīng)該逐步重視傳統(tǒng)上法律條文的解釋與邏輯分析，這將為我國當(dāng)代的規(guī)范法學(xué)研究及司法實(shí)踐提供重要的法律史資源。
2. 判例案牘古代判例案牘是歷史上訴訟、審判活動(dòng)的真實(shí)記錄，是反映司法制度實(shí)施狀況的實(shí)證資料。在當(dāng)代西方語言哲學(xué)、實(shí)踐哲學(xué)轉(zhuǎn)向的背景下，法學(xué)領(lǐng)域也經(jīng)歷著從宏大敘事向微觀視角的轉(zhuǎn)變，從立法中心主義向司法中心主義的轉(zhuǎn)變。隨著國內(nèi)法學(xué)方法論研究的興起與發(fā)展，法官在司法過程中的法律解釋、價(jià)值判斷、漏洞補(bǔ)充等工作成為理論家關(guān)注的焦點(diǎn)問題。中國語境下這些問題難免具有了中國“特色”,“天理、國法、人情”成為制約官員斷案的重要因素，道德的、政治的、“道”的等實(shí)質(zhì)理由如何與成文法律相調(diào)和，邏輯的與修辭的理由如何相互作用以使裁判被人接受等問題，無疑對于當(dāng)代法學(xué)研究與司法實(shí)踐具有了重要的方法論意義，判例案牘則為其提供了重要的載體。所以說，對判例案牘的法律史研究應(yīng)當(dāng)在方法上進(jìn)行創(chuàng)新，重視規(guī)范的、邏輯的分析方法。
3. 律學(xué)文獻(xiàn)中國法律學(xué)術(shù)史中律學(xué)具有十分重要的地位，張中秋曾指出律學(xué)在傳統(tǒng)中國的形成有其必然性，而法學(xué)則難以生成，原因復(fù)雜多樣，其中最直接關(guān)鍵的是，實(shí)體上缺少從人的“類”本質(zhì)中抽象出來的超世俗的體現(xiàn)普遍正義與個(gè)體權(quán)利精神的法，形式或者說方法上缺乏邏輯學(xué)在法律知識(shí)構(gòu)造中的運(yùn)用。⑥律學(xué)主要是從文字、邏輯和技術(shù)上對法律條文進(jìn)行詳細(xì)解釋，關(guān)注的中心問題是刑罰的寬與嚴(yán)，肉刑的存與廢，律、令等法條的具體運(yùn)用，以及禮與刑的關(guān)系等。
誠如張中秋所言，中國語境中的“律學(xué)”絕非西方意義上的“法學(xué)”,這是由中西方思維方式、法律文化及制度運(yùn)作等多方面的差異導(dǎo)致的。
（ 二） 事實(shí)向度下的法律史研究法學(xué)研究的事實(shí)向度，指研究者將目光投向紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活，研究社會(huì)事實(shí)中實(shí)際起作用的法或國家法的實(shí)存狀態(tài)。19 世紀(jì)末西方興起的社會(huì)法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等研究流派，代表著關(guān)注法律實(shí)然層面的立場。
1. 社會(huì)學(xué)角度或法律與社會(huì)相結(jié)合的方法我國法律史領(lǐng)域，社會(huì)學(xué)角度的或法律與社會(huì)相結(jié)合的研究方法在 20 世紀(jì) 40 年代初即已出現(xiàn)，20 世紀(jì) 80 年代后隨著瞿同祖用這一方法寫就的《中國法律與中國社會(huì)》一書的流行，該方法在法史領(lǐng)域再次引起關(guān)注。近年來許多學(xué)者發(fā)表的法律史論著都采用了這種方法，其中有的結(jié)合社會(huì)變遷進(jìn)行法律轉(zhuǎn)型的研究，如張仁善的《禮、法、社會(huì)---清代法律轉(zhuǎn)型與社會(huì)變遷》⑦; 有的則是側(cè)重于研究社會(huì)生活中實(shí)際存在的法，如李衛(wèi)東的《民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法》⑧.方法上的創(chuàng)新需要史料上的支持，開展社會(huì)學(xué)角度的法律史研究則要搜集鄉(xiāng)俗民約、商業(yè)習(xí)慣、家族法規(guī)等相應(yīng)史料，現(xiàn)今的這類文獻(xiàn)多存于古人文集、歷史檔案、地方志中。
2. 人類學(xué)角度的研究方法法人類學(xué)將法視為具體的、地方性的知識(shí)，這就從根本上有別于規(guī)范的或價(jià)值的視角，而強(qiáng)調(diào)了法律的實(shí)然性，它將可能的準(zhǔn)政治制度、規(guī)范性秩序及制裁機(jī)制等視為實(shí)存的法律，從而為法史研究提供了一個(gè)新的視角。我國學(xué)者張冠梓的《論法的成長---來自中國南方山地法律民族志的詮釋》⑨是運(yùn)用這種方法的典型代表。另外，徐祥民認(rèn)為，應(yīng)該變中國法制史研究中的某些思維定勢，在關(guān)于戰(zhàn)國以前的法律制度的研究中使用人類學(xué)的方法。⑩當(dāng)然，相關(guān)的歷史檔案、民族志甚至考古資料都可作為此種意義上法律史的研究對象。
3. 利用文學(xué)作品中的材料進(jìn)行分析的方法運(yùn)用文學(xué)作品的相關(guān)材料進(jìn)行法律史的研究，有一些基本的困惑是必須解決掉的，即關(guān)于文學(xué)作品的法律史研究價(jià)值的疑問。徐忠明在《從明清小說看中國人的訴訟觀念》一文中，從三個(gè)方面回答了上述問題： 首先，就中國小說與歷史著述來講，史傳孕育了小說的文體，因而小說具有不可忽視的歷史價(jià)值； 其次，就詩詞與歷史著述來講，陳寅恪創(chuàng)立的“文史互證”方法表明詩詞與歷史在中國古代的相互關(guān)聯(lián)； 第三，在法律領(lǐng)域，文學(xué)作品中散見的公案故事、法律資料及文人書判無疑對于研究中國法律制度及其社會(huì)實(shí)踐具有重要的史料價(jià)值。與西方不同，我國古代的文學(xué)作品與歷史呈現(xiàn)出一種更加密切的關(guān)聯(lián)，因此這種研究方法具有其存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。它從人們的心理、觀念層面描述出法律的實(shí)然狀態(tài)。
（ 三） 價(jià)值向度下的法律史研究西方自然法學(xué)經(jīng)歷了從古代自然法“事物的本質(zhì)”到近代自然法之人類理性的發(fā)展過程，及至當(dāng)代，特別是第二次世界大戰(zhàn)之后，道德、正義等實(shí)質(zhì)價(jià)值成為法的應(yīng)有之義。
中國法從來沒有像西方一樣作為一種獨(dú)立的價(jià)值體系存在，在中國法律史的研究語境中，往往將法律應(yīng)然層面的討論放在法律思想史的范疇中進(jìn)行，以區(qū)別于研究法律典章制度的法制史。有學(xué)者通過分析古代法律文化中“仁”、“義”、“禮”等基本價(jià)值要素，認(rèn)為中國傳統(tǒng)法律文化以“仁”、“德”為基本內(nèi)涵，以“禮”、“法”為外延構(gòu)筑了整個(gè)社會(huì)秩序和社會(huì)生活的行為規(guī)范體系。因此，在價(jià)值層面進(jìn)行中國法律史的研究時(shí)應(yīng)當(dāng)注意禮與法的互動(dòng)。在這個(gè)意義上反思中國法律史研究，可以得到以下結(jié)論。
1. 儒家經(jīng)典作為一種研究對象瞿同祖曾指出，“所謂儒法之爭主體上是禮治、法治之爭，更具體言之，即差別性行為規(guī)范及同一性行為規(guī)范之爭。”盡管有此爭論，中國法律的發(fā)展總體上表現(xiàn)為儒家化的過程，這一過程可以說是始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋、唐采用后便成為中國法律的正統(tǒng)。所以說，儒家思想為法律的價(jià)值體系提供了最為重要的思想淵源，這也是為什么法律史學(xué)家將儒家經(jīng)典作為研究中國傳統(tǒng)法律思想最重要的素材。但是另一方面，在歷史進(jìn)程中法律也發(fā)展出自身特有的價(jià)值要素，可能同既有的儒家思想產(chǎn)生沖突，因此應(yīng)當(dāng)將歷史上關(guān)于這種沖突的爭論也納入法律史的研究范疇中，以刻畫出比較客觀全面的法律價(jià)值體系。
2. 法律制度與法律思想結(jié)合的方法對于中國法律史學(xué)科分為中國法制史和中國法律思想史，法史學(xué)界歷來頗有爭議。近年來多數(shù)學(xué)者主張將法制史與思想史結(jié)合起來，認(rèn)為將兩者區(qū)分的做法，割裂了制度與思想的內(nèi)在聯(lián)系，造成了法史學(xué)科的“兩張皮”現(xiàn)象，不利于學(xué)術(shù)研究的深入發(fā)展。王強(qiáng)認(rèn)為，“兩張皮”現(xiàn)象是學(xué)科體系上存在的問題，這種狀況不改變，中國法是學(xué)科建設(shè)很難有新突破、新局面。從法學(xué)研究的價(jià)值向度反思這一問題，筆者認(rèn)為，法律思想史中關(guān)于價(jià)值的討論如若不結(jié)合具體的制度實(shí)踐，難免淪為純粹的哲學(xué)思辨，中國傳統(tǒng)中“仁”、“義”、“禮”等價(jià)值要素本身即來源于現(xiàn)實(shí)生活中的倫常秩序，不應(yīng)當(dāng)將二者割裂開來。就學(xué)科建設(shè)而言，通過哲學(xué)思考建構(gòu)的法律價(jià)值體系與具體的制度實(shí)踐之間存在一種互動(dòng)關(guān)系而非互不相關(guān)。總之，一種結(jié)合法律制度與思想史的“通史”研究，體現(xiàn)了價(jià)值與實(shí)踐的互動(dòng)，已成為學(xué)史學(xué)界普遍的研究方法。
四、中國法律史研究價(jià)值的再思考
（ 一） 法學(xué)的“三度”與中國法律史研究的價(jià)值法律史作為歷史學(xué)的專門學(xué)科，其承載的使命與價(jià)值更加專門化，這主要是由于法學(xué)研究本身的特點(diǎn)決定的。規(guī)范、事實(shí)、價(jià)值全面界定了法律存在的各個(gè)面向，從這三個(gè)角度切入法律史的研究，一方面解決了國人對過去存在過的法律缺乏清晰認(rèn)識(shí)的“無知”狀態(tài)，另一方面為當(dāng)今的法學(xué)研究提供重要的思想素材，進(jìn)而影響到將來的制度實(shí)踐。下文將具體闡述。
（ 二） 規(guī)范向度下中國法律史的研究價(jià)值對歷史上成文法律體系的考證、邏輯分析等研究，對于當(dāng)代規(guī)范法學(xué)、法學(xué)方法論等學(xué)術(shù)研究具有重要的理論價(jià)值。如前所述，規(guī)范法學(xué)采取一種教義學(xué)的立場，重視邏輯分析與體系的融貫，同樣重視道德等實(shí)質(zhì)理由在司法裁判中的運(yùn)用。法律史的研究，特別是傳統(tǒng)律學(xué)的研究成果，為當(dāng)代的理論家們提供了豐富的邏輯工具與生動(dòng)的理論及實(shí)踐素材。規(guī)范向度下的法史研究對于當(dāng)代的司法實(shí)踐同樣具有重要價(jià)值。中國近現(xiàn)代的法制建設(shè)采取的路徑是移植西方先進(jìn)法律制度，但由于缺乏西方成熟的邏輯工具與方法論訓(xùn)練，在實(shí)踐中屢遭困境，規(guī)范向度的法史研究則為法律實(shí)務(wù)界提供了傳統(tǒng)上的方法論體系，對于法律人培養(yǎng)自主的方法意識(shí)具有重要意義。
（ 三） 事實(shí)向度下中國法律史的研究價(jià)值對于中國社會(huì)歷史上存在的實(shí)然法律的研究，一方面呈現(xiàn)出法律的多樣性，為人們理解法律提供了一個(gè)更為廣闊的視角，另一方面也突出了法律作為一種地方性知識(shí)的特點(diǎn)。這種事實(shí)向度下法史研究的價(jià)值具體體現(xiàn)在： 首先，為我國當(dāng)代的法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)研究，甚至法與文學(xué)研究提供了豐富的歷史素材； 其次，這種事實(shí)層面的研究對于分析我國傳統(tǒng)上的法律觀念，確認(rèn)自身法律文化的獨(dú)特性，并且與西方國家區(qū)分開來以保障自身的獨(dú)立自主，具有十分重要的價(jià)值； 第三，這一層面的研究對于厘清國家法與民間法的關(guān)系，確立當(dāng)代官方對待地方習(xí)慣、民族特性的基本態(tài)度具有重要的參考價(jià)值。由于我國地域遼闊、文化類型多元，國家法在加強(qiáng)其統(tǒng)治時(shí)也應(yīng)當(dāng)保護(hù)文化的多樣性與創(chuàng)造力，這種事實(shí)層面的研究為國家地方政策的制定也具有重要價(jià)值。
（ 四） 價(jià)值向度下中國法律史的研究價(jià)值中國與西方法律文化上的差異，從根本上反映出東西方不同的價(jià)值追求。西方法律的分析性、個(gè)體權(quán)利的張揚(yáng)等特征，明顯不同于中國傳統(tǒng)法律的整體性、和諧性及家族主義等特征，雖然近代以來我國同西方的文化差異逐漸呈現(xiàn)弱化的趨勢，根本上的價(jià)值追求還是存在諸多不同。價(jià)值向度下的法史研究，具有重要價(jià)值： 首先，當(dāng)法治話語成為學(xué)界研究的主流話語時(shí)，關(guān)于“仁”、“義”、“禮”等價(jià)值因素的法律史研究，可以為反思西方式法治理想提供一種重要的分析視角； 其次，在我國的法制建設(shè)或司法實(shí)踐出現(xiàn)困難時(shí)，這種研究可以為其提供一種價(jià)值的指引； 第三，隨著法律全球化進(jìn)程的推進(jìn)，如何保障民族的自主性與創(chuàng)造性成為當(dāng)今中國面臨的重大課題，價(jià)值向度的法史研究可以為解決這一課題提供一種價(jià)值支撐。
五、結(jié)語
從規(guī)范、事實(shí)及價(jià)值的角度重新審視中國法律史研究，體現(xiàn)出了我國法史學(xué)科方法論的自覺，并且對于建立一種以法學(xué)為基本立場的法史學(xué)科具有重要的意義。作為一門交叉學(xué)科，特別是由于對法律本體論采取一種開放的態(tài)度，法史學(xué)在研究對象及研究方法上具有極大的創(chuàng)造性。但是由于法律史學(xué)家不僅要面對過去，而且要面對將來、面對實(shí)踐，所以以一種科學(xué)的、審慎的態(tài)度對待方法革新顯然是必要的。
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