法律實在性討論（下） -為概念法學辯護
三、法律實在性的一個哲學辯護
上面的這些對現實主義法學的批評，已經很大程度上制止了現實主義的泛濫。但在我看來，還沒有動搖它的根基。現實主義法學提出的問題本質上是一個哲學問題，
他們是要否認這個傳統法學所信奉的概念世界的，這就是包括法律人格概念在內的全部規則性法律的實在性信念，對司法活動客觀性的否認只是他們觀點的一個應用。前已述及，現實主義法學家們，如賓漢等，都明確地說存在的只是“具體”現象，并無一般事實這樣的存在，概念只是導致混亂的“思想工具”。針對這個哲學問題，對現實主義者以及存在主義者作出的回應，最有力的，也應是哲學的。
中世紀唯名論和唯實論曾經就概念實在性發生過激烈的爭論。這場爭論的焦點在于：究竟概念（關于概念或共相的規定，在柏拉圖和亞里斯多德那里，就是全、是一切、是一切在一中，因此有先驗性，在新柏拉圖主義-唯實論者那里，共相只是胚胎、萌芽、初發展者，換言之，僅是現實理性的產物）是在思維主體之外自在自為地存在的實在的東西，獨立于個別存的事物呢，還是只是一個名詞，只在主觀的表象之內，是一個思想物。唯名論堅持共相-普遍術語所指稱的普遍者或類-是表象、主觀的一般化、思維心靈的產物，普遍者僅僅在語言中才有實在性。[36]反之，唯實論堅持這種共相的存在，認為它們不只是名詞，即不只是存在于主觀表象內的思想物，主張它們在思想外也是實在的，獨立于個別事物，并認為它們才是事物本質。“普遍的概念是否具有實在性，并且在什么程度下具有實在性”這場爭論經歷過許多不同變異。[37]
時至20世紀，現實主義者又挑起概念具不具有實在性之爭，是不是重續唯名論者的舊夢呢？美國哲學家莫里斯·柯亨認為如此，現實主義否定了規則的現實，正是建立在唯名論之上。柯亨提出了他對實在的另一種哲學觀，論證概念具有實在性。他提出實在不僅局限于時空中的事物和事件的觀點，其主導思想是兩極性原則：某些概念是對立的兩極并在此意義上相互牽涉，不理解其中一個就無法理解另一個-直接性和中介性，統一性與多元性，固定和流動，實體與功能，現實性和可能性，在法律中則是規則與裁量。“規則和裁量是一個虛設的兩難境地，法律包含了兩者，在社會條件下法律也需要兩者。”[38]
柯亨的解釋，提出了社會條件是法律實體論的前提，這是對的，但他把現實主義說成是中世紀唯名論應用于法律的一個翻版是不準確的，他的兩極性原則的說法也缺乏哲學深度，現實主義法學的哲學基礎是存在主義或反理性主義，而不是極端唯物主義哲學。概念具不具有實在性，不是僅就概念世界在形式上有無存在性，而是就它對我們是否發生實際作用而言的，唯名論以“想象的即非實在的”加以否定，存在主義則以對理性的懷疑加以否定，二者的出發點是不同的。因此，要全面說明法律概念具有實在性，不僅要在哲學上駁斥唯名論“想象的即非實在的”的論點，更必須駁斥存在主義的理性否定論，前者以具體世界否定概念的實在性，后者以理性計劃的不可能否定概念的實在性。
法律概念，在黑格爾那里屬于“客觀精神”的范圍。黑格爾對人的精神的解釋開始是合理的，他說人的精神是從自然界發展出來的，導致人知道他自己是我，人“這個主體思維著，使一切時間上和空間上的東西都成為自己的東西。[39]”當理性之確信其自身即是實在這一確定性已上升為真理性，亦即理性已意識到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身時，理性就成了精神。“[40]在個人內在中，由思維發展著的，稱主觀精神，它完全屬于個人（如黑格爾所謂抽象法）。當個人將主觀精神表現于外，并作為他和他人交往的內容，就會發生眾多主觀精神相互聯系并導致秩序化，他就要借助交往的定在形式-語言等就是這樣形成和發展的，這種外在化的結果，就是社會的精神，也就是黑格爾所謂法律、倫理、國家構成的客觀精神。客觀精神的最獨立的單元是我們通常所說的概念（黑格爾稱為范疇），精神與精神的交往使每個人歸依于交往概念，交往概念以共同概念或社會概念固定下來，固定來自一種力量，或是偶然的強力（強概念），或精神融合的推力（慣例概念）。因為概念為個人所用，因此總是以個人使用并承載個人內在思維的特點出現。概念以及概念聯系由于其定在形式，一旦產生，得以獨立于人的精神而固定下來，即象物質那樣存在。黑格爾是承認人的精神具有局限性的，是絕對精神返回到它自己的階段，但他指出，在這個階段，知識（精神體系）是增長的，知識是一個辯證的過程，在認識過程中進行理解的意識和它的對象都得到了改變，每一種新的知識的獲得，都是過去的知識與一種新的并且是擴展了的調解或重新匯合。[41]黑格爾認為客觀精神發展到最后便是超出局限性，而達到世界精神-絕對精神，他說：”世界歷史就是使未經管束的天然的意志服從普遍原則，并且達到主觀的自由的訓練。“[42]從黑格爾這里以及其他理性哲學家[43]那里，絕對理性主義滋生了。絕對理性主義認為遵循一定的理性原則，其理性產物可以就是真理。
存在主義從各個角度出發，揭示了人的非理性因素的存在，批駁了這種真理性理性的幻想。依我之見，存在主義揭示的理性的非真理性是對的，先驗和東西的說法不可信，人因他的精神的內在與外在條件受到局限，甚至永遠沒有真理。從精神的局限性出發，我們可以說，正是這種自我規定性，個人的意義和活動被他的精神圈住。這就是說，概念不是比具體更高的東西，而是人因自我局限只能從具體世界得到的比具體更不豐富更不真切的東西，所謂普遍性就是粗糙性，就是局限。盡管具體世界無限豐富，但由于有限的那個理性，人只能到精神為止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具體豐富之中，但是沒有這個精神能力，這種人的有限性和具體的無限性也就成為人的矛盾。這就是人的命運，它的自主來自理性（自我），它的限制也來自理性，沒有概念的世界是真理的世界，只是這真理世界與人無緣。客觀精神或者說概念世界，因產生于有局限性的個人精神，不可能具有真正的普遍性，唯名論者正是沒有認識到這一點，誤以為他能生活在具體豐富之中，忽視了人只能依精神指引而生活。但是因為精神有局限性，是不是就可以否定理性的計劃作用呢，就要在現實世界清除理性計劃呢？
但是極端的存在主義者，如海德格爾，極力主張將自我趕出哲學，徹底清除主觀主義。存在主義在這里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。正如黑格爾所說，理性的本性就是自我，在這種動物所沒有思維里，人總是意識到“我”，知道他自己是我，而且確信著自我，因此，人的理性雖是有局限的（相對理想而言），但仍是一如既往確信它自己。其實海德格爾也同意思維從“此在”（這里）開始，而不是從“彼在”（那里）開始。從自我性出發，我們說個人被他自己的精神支配著，無法不依自己確信的理性計劃活動。存在主義正是沒有注意到理性的這個韌性，錯誤地以為自我可以無計劃、無主體化。
因此，作為一個哲學問題，法律實在性問題，并不是基于理性的絕對性之有無的哲學判斷，也不是基于理性與實際世界的關系的哲學判斷，而是根基于人類在多大程度上依賴于它有局限的理性而活動。人生活在且必定
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