自考本科畢業論文

自考本科畢業論文1

　　【摘 要】行政法是調整行使國家行政權力活動及其形成的行政關系的法律規范體系，其內容是對行政權力行使的規則和秩序的規律性反映�，F代世界各國行政法基于其社會制度、法治環境、行政法傳統和社會意識，主要形成了三大現代行政法理論模式，即以西方資本主義國家為代表的控權論，以蘇聯、東歐社會主義國家為代表的管理論，和以現代中國為代表的平衡論。本文對三種理論進行簡單的概括，并試對前兩者進行比較分析。

　　【關鍵字】控權論；管理論；平衡論；區別；聯系

　　行政法學的理論基礎是指導行政法制建設和行政法學研究的基本思想，是構建行政法學的基石，因此，行政法法學界對該問題都進行了深入且熱烈的研究和探討。在學術觀點中，較為有影響力的觀點有“控權論”、“管理論”、“平衡論”等，它們通過不同的角度對行政法進行剖析。而“控權論”和“管理論”作為行政法學界中最有影響力的兩個論斷，在對行政法的認識方法和理論構造上有一定的相同之處，卻又不盡相同。究竟二者的關系如何，筆者從以下進行分析。

　　一、控權論

　　控權論是一種源于英美國家傳統的政府法治理論，早在英國，著名的憲法學家戴雪提出了法治原則，其主要涵義是：不存在武斷的權力，公民非依法定程序不受約束和限制以防止“極武斷、極強權”的權力。1 學者H·韋德也提出“行政法定義的第一個含義就是關于控制政府權力的法，其最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，以保護公民”。2

　　控權論主張行政法以權利為本位，行政法起到的主要作用是控制行政權力，它的本質是一種控權法。當行政權力運行過程中，公民的權利可能會受到限制或者侵害，因此需要行政法來控制這種權利，使得社會的公共利益和公民的個人利益之間可以實現一種平衡。美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救。”3

　　控權論以控制政府權力為核心。這個理論的前提在于政府要被授予權力。只有政府被國家授予權力，政府享有權力，行使權力，才能依法對政府的權力進行控制，使得政府權力和公民的個人權利之間實現一種平衡。

　　二、管理論

　　行政法管理論是指前蘇聯、東歐和中國行政法發展早期。這種思想在國家的立法、執法和司法中體現出來。這一時期.國家以鞏固政權和實現快速的經濟發展為目標。在整個計劃經濟時代.無論是原蘇聯東歐國家還是中國。它都是占主導地位的理論和學說。管理論的核心理念認為，行政法是保障行政機關順利、高效地實施其管理職責的法律，它是以行政權力、公共利益為本位，以極權主義、國家主義或極端的集體主義等學說為基點，對行政法體系的系統認識。管理論模式下的行政法，根植于近代無產階級集體主義的價值取向，注重行政效率、著眼于國家管理，提倡政府積極主動地提供公共服務和公共產品，促進社會主義經濟文化發展。

　　三、控權論和管理論之間的聯系與區別

　�。ㄒ唬┫嗤�點

　　1、基本理論的切入點相同�？貦嗾摵凸芾碚摰那腥朦c是相同的，二者都是以行政權為切入點，并且從行政法的作用出發去探究問題。并且以行政法和行政權之間的關系為核心。

　　2、行政法目的單一�？貦嗾摵凸芾碚撜J為的行政法的目的都較為單一。控權論認為行政權的主要職能在于制約行政權，管理論認為行政法的目的在于保障國家行政管理活動的順利進行。

　�。ǘ�）區別

　　從基本理念和歷史背景來看，控權論和管理論幾乎完全站在對立的立場上，二者的邏輯起點和結論都具有相反的性質�？貦嗾摶�于西方私人本位的價值判斷，以個體理性為出發點，在普通法系法院擁有至高無上權威性的法治環境中，將社會意識中“小政府”的必要性延伸到行政法實踐中，通過分權與制衡，一方面抑制政府對于社會生活的不必要干預，另一方面有效防止權力“自溢性”的腐敗和濫用傾向。相比而言，管理論源于無產階級專政的社會意識，法治理念較為淡薄，政府權力和行為的社會性得到廣泛認同，“高尚人”而非“自私人”的基本人性假設被運用于國家治理領域，自然而然可以推導出“行政權力將引導社會主義建設”的“高效行政”、“權威行政”邏輯�；�于以上兩種理論背景的差異，可以進一步表現出如下差異：

　　1、對行政法基本內容的觀點不同�？貦嗾撜J為行政權力天然具有擴張的趨勢，具體的權力行使方式不需要行政法加以規范，完全可以由行政機關自行裁量，而行政法主要通過規制行政程序、司法審查來監督行政權的行使。而管理論認為行政行為需要行政法的引導，才能夠最大限度地發揮行政的作用，據此，行政法大致可以分為組織法和行為法。

　　2、對行政法基本目的觀點不同�？貦嗾撝鲝埿姓�法的基本目的在于保障私人的權利和自由，在國家行政機關行使行政權時，要對行政權予以一定程度的限制，來保障公民個人的利益。而與之對立的是，管理論認為行政法的主要目的在于保障國家和社會公共利益，在實現經濟快速發展的過程中，把實現民主平等與自由放在第二位，一切以經濟發展和國家富強為核心。

　　3、對行政法基本原則的觀點不同。控權論以依法行政作為最基本的行政法原則，“法無規定即為禁止”，推崇消極行政，必要行政。而管理論以各種管理原則為基本原則，主張以法律擁護政策，最大化地利用法律支持社會發展，并且以堅持共產黨的領導、堅持社會主義、堅持民主集中制、社會主義計劃經濟等作為最重要的原則。

　　4、規制方式不同。控權論通過規制行政程序和司法審查來限制行政權，限縮了行政權對公共事業發展、公共利益保障、經濟宏觀調控的貢獻。而管理論認為由于行政法律關系主要是命令—服從關系， 決定了行政法主要是強制和命令性的手段。以命令對服從關系為主導，在行政法中設立大量強制性、命令性條款，不符合現代民主、法治發展的趨勢。

　　5、形成理論基礎不同。中央集權的政治體制、計劃的經濟模式、匱乏的自由思想構成了管理論的形成基礎。而對于控權論來說，其政治、經濟上的自由使得英美國家，強調個人擁有不受限制的選擇自由，主張行政法應當以保護公民權利為出發點，政府的過度管制只會構成對公民權利的威脅。

　　結論

　　控權論和管理論都有各自的價值判斷，控權論認為行政法的價值在于制衡權力，而管理論則認為行政法以管理公民，保障社會秩序，實現公平正義為導向。二者以其價值判斷為基礎，形成了現代行政法理論的兩個極端。控權論和管理論之間既有區別，也有聯系。這使得兩種理論之間的界限并不分明，且逐漸呈現出理論轉型的趨勢。二者在實踐中相互借鑒，在個人主義與集體主義爭鋒的過程中逐步形成了社會化的行政法，在宏觀調控上保障社會秩序穩定發展。

自考本科畢業論文2

　　在我國立法體系中，習慣是不做為法的正式淵源的，但在合同法中，尤其是買賣合同，承認習慣作為立法淵源，這在中國這個大陸法系國家是不常見的。

　　一、習慣和交易習慣的基本知識

　　習慣是特定范圍的人們共同遵守的一種固定的行為模式或者是大家遵守的共同理念，是法律規則的前身，在古代時期就有的行為規范。習慣還是任何慣常做法或交易方式， 只要該做法或方式在某一地區、某一行業或某類貿易中得到了經常遵守， 從而使人們有理由相信它在當前交易中也會得到遵守。

　　習慣是體現特定人群或部落的共同意志和利益。是人們在長期的社會生活中，自發形成的，它有自己的特點，比如自治性和服從性等。而法律是由國家制定的，強制機關執行的，具有權威性。

　　習慣不是一成不變的，只要社會生活條件發生了變化， 習慣也會隨著發生變化， 它有多種多樣的表現形式， 包括口頭形式、書面形式，還有比較固定的理念模式。這些模式是在長期的社會實踐中形成的。和法律規范不同，習慣的多變性和靈活性表現得更為突出。現在的時代和以前相比發生了很大變化，大量買賣合同案件糾紛出現，有些是新型的案件，固定不變的法律規范很難適應它的變化。因此，可以在買賣合同中適當采用習慣，既能發揮習慣的優勢，彌補制定法的缺陷，又能讓合同法的適用范圍進一步擴大，與時俱進。

　　從法律解釋的角度來看，習慣解釋是法理學解釋的策略，同時也是民法解釋的策略的一種。從字面上的理解就是，在合同解釋的過程中，如果雙方當事人對合同條款發生異議，沒有其他解釋的策略和渠道，那么就可以利用習慣進行解釋說明，起到補充的作用。具體而言，習慣，亦稱交易習慣、慣例。通常是指人們在長期的社會生產生活中，反復實施和操作形成的，在一定的時間和空間范圍，某一特定領域和行業，大量使用的策略、準則和規則，能夠被人們接受和認可的客觀事實和行為準則。在使用過程中，值得注意的是，簽訂合同的雙方當事人有一個前提，即雙方都知道該習慣的存在，而且認可該習慣，才能使用習慣解釋。在合同解釋中，采用習慣解釋，和我國合同法平等、自愿原則相符。同時能表達當事人的真實意愿，也符合依法治國的要求。目前我國改革開放到了縱深階段，開放的力度不斷增大，尤其是加入世貿組織后，和不同國家的經濟往來不斷增加，簽訂的合同數量也越來越多，在出現合同糾紛和理由時，采用國際交易習慣來解釋顯得非常必要。

　　適用習慣解釋需注意的有以下幾點：

　　（1）習慣必須是真實存在的，不是臆造出來的。習慣來自于生活，來自于人們的勞動實踐。是人們長期智慧的結晶。是客觀存在的，不具有主觀性。習慣的客觀性要求人們尊重習慣，不能脫離實際生活。

　�。�2）《民法通則》第六條規定，習慣或者慣例必須符合法律規定。這里有分為兩種情況：習慣符合法律規定和習慣不符合法律規定。前一種情形中，當事人在實踐中是經常使用。當事人根據自己對該習慣的理解來采用。是否采用取決于當事人的選擇權。如果雙方當事人對該習慣都認可，那么完全可以采用習慣解釋，這也符合當事人的意愿。如果當事人在適用法律時并不知道習慣的存在，那么當事人完全可以忽略該習慣，直接適用合同法律規定。后一種情形中，如果習慣不符合法律規定，最佳的處理辦法是確定該習慣無效。相應的，當事人也不能選擇該習慣來解釋合同。

　�。�3）習慣的種類有一般習慣、特殊習慣和當事人約定習慣。 一般習慣適用的范圍比較廣，凡是在全國范圍內或者整個行業都遵守的習慣就是一般習慣。一般習慣在實踐中運用最多，形成時間最長，也是最穩固的習慣。特殊習慣，即特定習慣。在特定范圍使用，如某個特殊行業、特殊地區、特殊群體等。當事人約定習慣是比較新穎的，具有獨創性的特點。只存在于具體的當事人之間，體現合同雙方當事人自愿協商的原則。

　　合同解釋作為法律解釋體系的一員，也具有法律解釋的特性。比如效力位階。在合同解釋的三個種類中，解釋有先后順序，按照通常理解，當事人之間約定的習慣最先，因為它是最能體現當事人真實意志的。其次是特殊習慣，因為特殊習慣代表著一種個性，是一些特殊的東西。最后是一般習慣，即通用習慣。這個順序是正常態的，但也有特殊的時候，比如兩個不同地區的當事人分別具有不同的特殊習慣，如何處理？這就需要雙方進行進一步的協商來確定如何適用。如果當事人對對方提出的特殊習慣沒有異議，視為接受。

　　二、我國合同法中的交易習慣

　　我國《合同法》則在第22 條、60 條、61 條、92條和125 條等條款中對交易習慣作了明文規定，進一步確認了具有一般作用的交易習慣在補充法律中的地位。

　　合同法中依據交易習慣，會擴大合同法的適用范圍，能更全面的解釋合同法，對完善合同具有重要作用。

　　我國合同法第61條規定，“合同生效后，當事人就質量、價款或者酬勞、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充;不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定的�！焙贤�法第125條規定，解釋合同應該依據交易習慣進行解釋，這就確立了習慣解釋的原則。我國合同法不僅在總則中將交易習慣確定為填補合同漏洞的標準，而且在分則中大量的條文都涉及根據交易習慣填補合同漏洞的理由。僅以買賣合同為例，其中規定，當事人沒有約定標的物的交付期限或者約定不明確的，可疑根據交易習慣加以確定;當事人沒有約定交付地點或者約定不明確的，可以根據交易習慣確定;當事人對標的物質量要求沒有約定或者約定不明確的，可以依據根據交易習慣確定。當事人對包裝方式沒有約定或者約定不明確的，可以依據根據交易習慣確定。當事人對價款的數額、支付價款的地點、支付價款的時間沒有約定或者約定不明確的，可以依據根據交易習慣確定。因此可以證明我國合同法的突出之處在于交易習慣填補合同漏洞。

　　交易習慣是法律淵源嗎？法律淵源就是法律的表現形式。法律淵源分為正式淵源和非正式淵源。正式淵源是指那些可以體現權威性文件中的明確文本形式中得到的淵源。非正式淵源，是指那些具有法律作用的資料。在大陸法系重的法律淵源僅指正式淵源。通過交易習慣列為我國合同法法律淵源來看，有必要建立判例法。我國是大陸法系，不承認判例法的地位。但隨著時代的發展，兩大法系日益融合，判例法應該也會成為大陸法系正式淵源的一部分。從我國實際情況看，建立判例制度有助于法官在裁判中正確使用法律。判例準確地解釋了法律律條文與特定的事實之間的相互連接性，使法律條文的含義、立法者的意圖、立法原則透過特定的案例得到具體表述和闡述，使法官真正理解到應該如何適用法律的道理。有助于限制法官的自由裁量權。由于目前立法較為抽象，因此給法官的自由裁量留下很大的空間，這就需要通過判例對此種自由裁量權作出適當的限制，以防止自由裁量權被濫用。因為按照遵循先例的要求對于相同或者相似的情況，必須適用相同的規則，判決的結果應當大體保持一致。一旦判例制度建立起來，法官不可隨意地行使自由裁量權，而應受對法律的適用和準確的裁判起示范作用的先例的約束。有利于盡快提高法官裁判質量。為保障司法公正，提高裁判質量，必須要通過建立判例制度、為法官制作判決書提供范本。每一個判例都是在事實的認定，法官要按照判例制作判決書，要做到以理服人、公正裁判，這就說明判例的重要性。

　　綜上所述，我國新時期的發展要求合同法發揮更大的作用。合同法，尤其是最常見的買賣合同，具有重要的地位。而交易習慣必將為合同法中的買賣合同的運轉保駕護航，以達到維護市場經濟秩序，實現公平交易的目的。

自考本科畢業論文3

　　摘要：近年來，我國的社會經濟迅猛發展，實現了經濟體制的轉變，從計劃經濟轉變為市場經濟，在此形勢之下，培養大學生的法律意識勢在必行。因此，通過對當下大學生法律意識的現狀進行全面分析，在此基礎上，對社會主義市場經濟和大學生法律意識之間的關系進行了相應的探索，目的是找到培養大學生法律意識的方法和措施。

　　關鍵詞：社會主義市場經濟；大學生；法律意識

　　隨著我國的社會主義市場經濟體制逐步確立，市場機制發揮出了重大的影響和作用，對人們的意識形態帶來了非常大的挑戰和沖擊。在黨的十四大上提出，從一定意義上來說，市場經濟體就是法制經濟[1]。所以，對社會主義市場經濟進行全面的建立、發展和完善的過程中，必須要實行法治，將法律法規作為重要的依據和參照，對多種經濟關系進行有效的調節，從而建立健全一個良好的法制環境，在更大程度上提高全社會人民的法律意識。

　　一、社會主義市場經濟發展和法律意識培養之間的關系

　　隨著我國的改革開放的進行，社會經濟迅猛發展，實現了與多國之間的經濟往來，在越來越激烈的國際市場中占據了一席之地，對外貿易額不斷攀升。不過，法律意識比較缺乏，導致了重大損失的出現。比如說注冊商標。不久前，云南省的“紅塔牌”香煙被菲律賓人搶先注冊了，他們所注冊的商標的外觀和云南省的“紅塔牌”香煙的外觀如出一轍，不同的只有產地，而且其產量也與云南省非常接近了。這就意味著中國的這種品牌的香煙沒有可能進入到菲律賓市場了，如果執意要進入菲律賓市場，就意味著侵權。還有這多起韓國人搶注中國的商標的例子，并且這種形勢愈演愈烈，中國的很多眾人皆知的品牌都被搶先注冊，包括同仁堂、全聚德等等[2]。根據相關的數據分析和總結，可以發現，中國的180多個商標品牌被澳大利亞搶先注冊，48個被印尼搶先注冊，還有100多個被日本搶先注冊；我國的產品在海外申請注冊的時候有大約15%的品牌被搶先注冊，并且大部分都是名牌。這種情況的出現給中國帶來了非常重大的經濟損失，甚至來不及估計這些被搶注的中國品牌在進入國際市場的時候究竟有著多大的潛力，正是因為缺乏國際商標保護的法律意識，而喪失了參與到國際競爭中的機會[3]。

　　從多個案例中可以發現，在市場經濟的發展過程中，法律意識發揮著重要的作用和影響，是其重要的影響因素，當法律意識缺乏的時候，勢必導致重大的經濟損失和在國際市場中競爭和發展的機會。這是有原因的，主要就是競爭性市場機制是市場經濟體制運行的重要基礎，市場經濟是通過主體之間的競爭來實現資源配置的。不過，競爭還有著非常重要的前提，那就是平等。那么，要如何給市場主體創造平等的外部環境呢？必須要將法制作為重要的依據和參照。從法制的角度來說，需要遵循相應的原則，主要就是法律面前人人平等。法律對全體市場主體提出了相應的要求和規定：必須要嚴格遵循有關市場平等競爭的法律，都要在法律規定的范圍內活動，都要在法律軌道上運行。與此同時，市場經濟本身也有著缺陷和弱點，主要包括自發性、盲目性、調節的滯后性和市場主體的趨利性等等，當沒有相應的規則來對其進行嚴格的規范的時候，正常的市場秩序是得不到有效維持的，也無法對良好的市場關系進行有效培育。要改善這種情況，就需要對規則進行充分的應用，這種規則就是法制。要促進市場經濟的發展，使其更加成熟、完善，必須要構建和市場經濟相適應的法制[4]。隨著市場經濟的發展，我國的實體法制的構建已經有了比較大的進展，每一年都有著大量的新的法規出現。不過，也存在著一定的問題和缺陷，人們的法律意識和法律的制定沒有相適應，反而有著很明顯的滯后性。在人們的法律意識培養方面，傳統的法律觀念有著非常大的影響力，對其產生了嚴重的阻礙作用。對于很多人來說，法律就是懲治違法犯罪分子的途徑和手段，法院只是專政的工具，只要自己遵紀守法，法律就和自己沒有關系；法院也是一樣的，錯誤認為法律僅僅是約束人們行為的枯燥條文。實際上，對于所有的公民來說，法律都發揮著兩大方面的作用和功能，分別是約束和保護。比如說，中國的很多品牌都被其他國家搶先注冊，出現這種問題的最主要的原因就是我國的企業缺乏法律保護意識。所以，市場經濟的發展提出了更高的要求，必須對每一個公民運用法律手段維護自身合法權益和社會公共利益的法律意識進行全面、有效的培養，并且培養人們的依法行使權利、履行義務的思維方式和行為習慣，通過這樣的方式，在更大程度上提升人們對于法律的重視程度，對法律進行有效的運用，使彼此之間的距離不斷拉近。

　　二、大學生法律意識的培養是社會主義市場經濟的迫切需要

　　最近幾年中，大學生犯罪率不斷升高。通過對大學生的犯罪案件進行分析和研究發現，大學生制造的犯罪案件大多是盜竊罪和搶劫犯罪，并且具備了鮮明的特點，主要包括多次性、多人性和多地性等。隨著社會經濟的發展，我國的經濟體制發生了相應的轉變，當下實施的是市場經濟體制。市場經濟體制不斷構建的過程給高校帶來了更大的沖擊和挑戰，其一，為高校的發展提供了重要的生存和發展的機遇和活力；其二，也帶來了很大的消極影響和作用，在市場經濟中將經濟利益作為關鍵和核心，所遵循的唯一的原則就是經濟原則，將其作為最重要的基準。雖然這對于經濟效益的獲取有著非常大的益處，不過，也在很大程度上強化了人們追求利益的觀念，對于大學生的觀念和思維的養成是非常不利的，容易形成拜金主義和極端功利主義等思想和行為[5]。

　　同時，市場實行的是自我保護的原則，對個人的價值進行了充分的強調，在一定程度上調動了人們的積極性和主動性。但是，也可能導致人們對國家和集體的利益不重視，利己主義的思想不斷深入，最終導致違法犯罪行為的產生。在社會主義市場經濟下，當下的大學生是非常迷茫的，他們親眼看見了太多的經濟活動所帶來的負面的影響，在經濟活動中，原有的道德秩序逐步崩潰，社會中的很多成員都投入到了對物質追逐的時代大潮中，很大一部分的人都沒有將遵守道德作為重要的事情，不斷對道德準則加以破壞。

　　在民族的傳統文化中也有著很多消極的、負面的東西，人們對其加以剔除和割舍，不過，沒有對相應的符合時代要求，并且具備民族特色的道德準則進行有效的構建。當下的社會狀態是非常令人難堪的，對于大學生來說，要找到新的道德支柱是非常難的，在此基礎上，非常容易導致違法犯罪行為的發生[6]。從此狀況來看，必須要確立全新的道德支柱，這里所說的道德支柱就是法律，唯有法律才能承擔起道德重建的職責和任務。

　　三、培養大學生法律意識的途徑和措施

　　1.實現對大學生的法律意識的培養，需要從多方面入手。對于高等院校來說，最根本的任務是培養國家和社會未來的建設者，這與社會主義現代化建設是息息相關的，教育的目的不能只是讓學生掌握大量的知識，還需要使他們成為精神的倡導者和身體力行者。要實現這方面的目標，校方就需要承擔起相應的職責，對學生進行法制方面的教育，并且不斷拓寬法制教育的途徑，在對其進行教育的過程中，使其樹立起良好的法律意識；需要將此項工作納入到學校的校風建設的范疇中，使其朝著制度化和經�；�的方向發展，及時、有效地對大學生的違紀、違法行為進行處理，幫助他們逐步樹立起良好的法律意識[7]。2.對公共法學課教學進行全面改善。在大學生法律意識培養過程中，起著主導作用的是公共法學課，在市場經濟逐步確立的過程中，這門課程急需進行全面改革，在更大程度上滿足法制經濟形勢的需求[8]。其一，對教學內容進行相應的創新和完善。教學內容主要呈現在教材上，要對其進行相應的完善和更新，就必須將教材作為重要的依據和參照。當下高校教學中所應用的教材存在著多方面的問題，沒有與市場經濟的需求相適應，必須要強調教材的系統性、針對性、時效性和新穎性[9]。其二，對教學方法進行有效改革。傳統的教學方法已經不能滿足時代發展的需求，必須要將大學生的法律意識培養作為關鍵和核心，并與法學課程的特點進行充分的結合，利用開放式教學方法和直觀式教學方法[10]。同時，還可以舉辦多種活動，如知識競賽、公審大會等。

　　結語

　　市場經濟和法制經濟之間有著非常密切的聯系，可以說，市場經濟就是法制經濟，法律的建立是在一定的經濟基礎上的。一方面，經濟基礎對法律有一定的決定作用，另一方面，法律也影響著其經濟基礎，并且提供相應的服務。社會主義市場經濟的健康、長久發展是非常重要的，要實現這一目標，就必須要對大學生進行有效的法律意識培養，依法行事，對其進行良好的運用。

　　參考文獻：

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