論判例法作為民法淵源的意義與局限
摘要：法律淵源的范圍確定，涉及的首要問題是對法的認識和理解。對于法律應該是應然的還是實然的認識本身會導致對法律淵源理解范圍的確定不同。不過“在事實上，當實踐中涉及到探究從哪里找到對一個法律問題的解決方法的時候，所有的學者的認識其實都是一致的，他們都毫不猶豫去查閱法律、判例、學說，或者還有習慣法”�？杉词箯倪@種意義上理解，法律淵源也會有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據的顯性法律淵源;另一種是不可以作為審判依據但實際對審判起直接影響作用的隱性法律淵源。這種區分的實質是由于一個國家對法律淵源的選擇而造成的。
一、法律淵源的區分標準
薩維尼在《當代羅馬法體系》第一編中由于歷史原因和體系需要首先討論法律淵源，他說：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過學說對法律制度進行抽象而形成的一個個法規的成立原因，就被稱為法律淵源。”同時他將法律淵源同法律關系的原因和法律學淵源區分，言明了法律淵源的規范性和時代性。由于他對法律的認識的歷史法學見解，他將法律淵源理解為“法律規則的起源”，不同于我們現在一般對法律淵源是法的形式淵源的理解。雖然二者相似，可實際不同。比如“立法”作為法律淵源，在薩氏的理解是作為“法律規則起源”意義的法律淵源;而現在所理解的“立法”作為法律淵源則是將其同立法產生的結果等同的。同樣習慣法和學理也可以從兩種意義上使用。
拉倫茨將法律淵源的這兩種理解明確表述為：
“‘法律淵源’一方面是指法律規則的產生原因，另一方面是指適用于全體人的法(在國家法律制度管轄范圍內)本身的表現形式;法的表現形式是通過法的產生原因體現出來的。”[ 1 ] ( P7)日本學者從另外一個角度進行區分：“法源應先分為形式的淵源和實質的淵源。所謂形式的淵源，乃法律效力之淵源，亦法律效力所發由發生之根源是也。所謂實質的淵源，乃法律所組成之資料之意。實質的淵源尚可分為法律的淵源與歷史的淵源兩種，前者即指作為法律而適用者而言，后者乃指法律資料之來源而言，成文法、習慣法、判例法等法律規范屬于前者;而外國法、學說、慣例、道德等法律資料屬于后者。”由于法律淵源的區分標準比較復雜，而且民法淵源是無論討論民法理論抑或民法實務都不可回避的問題 ,所以任何學者在精致討論民法問題前，對于民法淵源問題的研究都是必不可缺的。若僅僅是就制定法作討論，其分析就無需深入，可如果擺脫法典而探討法律淵源與非法律淵源的區分，標準便相當復雜。故有人通過范圍概定來確立法的淵源為“處于廣義的—對所有法的形成產生影響的因素—和狹義的—只限于強制性法律規則 —法的淵源之間的一種概念”。為了討論的簡略和回避法的本源這些始終無法厘清的問題，這里將法律淵源從案件裁判意義上理解為上文提到的兩種存在形式：顯性法律淵源和隱性法律淵源。
二、判例與判例法
現在學者較少就判例與判例法進行區分，實際上二者存在一個轉化過程。如史尚寬先生所言：“判例法云者， 裁判所之判決例， 成為法律之謂也。”類習慣與習慣法之區分。“判例法是指作為法律規范援用的具有約束力的法院判決”，“在美國，聯邦法院和各州最高法院在其分轄范圍內均有形成判例的權力”。判例法的實質是在一種對法官的約束和鼓勵中達到保持司法正義和促進法律發展的雙重目的。在普通法系國家判例法作為民法淵源是確定的。
大陸法系國家學者大有承認判例為民法淵源者。在法國，判例對認識實體法的巨大重要性是無可爭議的。大多數學者承認它是法的淵源。蓋斯旦認為：“判例是法的一種淵源，即使在實體法這個意義上看也是如此;判例構成實體法的一部分，主要是由于它要求個人必須遵守，不得與之相違背。
而且，即使判例從制度上講，是從法律中獲取它的效力和強制性特征的，這也絲毫無損于其作為實體法淵源的資格：恰恰正是由法官而非法律來定義和明確規則的規范性內容的。”德國學者如拉倫茨受歷史法學派的影響，在考慮判例是否民法淵源的時候，主要是從判例是否構成習慣法———作為“有拘束力規范產生原因”之一———來認定。僅僅就司法判決而言，他認為僅構成法律認識淵源。如就現實考察，“蓋實際上往往一判決之后，其后遇同樣之事件發生，如無特別反對之理由，必仍下同樣之判決。以同樣判決屢經援用之時，人民之間遂成習慣， 而發生法律之效力。此即所謂判例法也”。其實，判例是否可以成為法律淵源根本在于它是否可以實現轉化，或者成為習慣法或者成為實體法。
判例是法律運行的結果之一，如果法律運行遵行統一規則，判例作為裁判意義之民法淵源自無疑義。不過是否承認判例法作為民法的顯性淵源卻是需要從制度層面綜合考察的。
三、判例法作為民法淵源之意義
民法的特殊性之一是當事人提出訴訟，法官不得以法律沒有規定而拒絕審判，法國《民法典》的第4條對此有明確規定。瑞士民法典采取多元法律淵源模式，實際也是肯認了判例作為民法法律淵源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而無法審判。如果把民法的這種特性同刑法的基本原則“法無明文規定不為罪”相比，民事案件的法律淵源實在是需要認真研究。判例是否可以作為顯性法律淵源是確立法官是否有造法權力的關鍵，如果判例可以作為法律淵源，則所有法律漏洞的問題都可以得到解決。如此，判例作為民法淵源的重要意義不言而喻。但是，法律判例作為法律淵源內在來看是賦予了法官一種新的權力，所以世界各國基本都是在考慮到自己的特殊歷史后而慎重選擇的。
判例法作為顯性法律淵源是英國特殊歷史的產物。從其產生看來，歷史的特殊情況甚至是最根本的因素。雖然判例制度后來也遭受過批評，譬如邊沁就激進地主張通過制定法來改造普通法這種沒有體系的法律制度。但是無論邊沁如何努力同布萊克斯通辯論，布萊克斯通所設計的那種精細復雜的體系契合了當時國家需要，加之傳統的力量，這種制度像薩維尼所說的那樣通過“內在的、潛移默化的力量”形成了。而一旦形成以后便隨著英國特殊的國家地位開始以和平或非和平的殖民方式向其他國家傳播。判例作為法律淵源即判例法，一方面在其形成過程中確實有自己特殊歷史背景、地域以及文化背景，另一方面也說明它可以通過改換權力的強力機制來實現簡易移植。在英美法系國家，判例法不僅僅是一種法律淵源形式，而且代表了一種以解決實際糾紛為直接目的的司法體系或者制度。社會的變遷使得現代的英美法系的判例法已經不是最初的判例法，在整個制度機制上都有了很大的變化。“今天，法律的主要淵源是制定法還是司法判決這一古老的問題，對于我們理解普通法同大陸法之間的基本區別幫助甚微。”評價判例法作為英美法系民法淵源的時候，我們更多應該考慮到它在自己制度體系內的意義，而不是從比較的角度假設它們采取法典化的法會如何，因為這種假設不可能成立也沒有實際價值。
判例法作為英美法系的民法法律淵源表現出的一般的優點，很多是制度意義上的。包括：其一，適合了傳統需要和國民心理。雖然這對英美法系國家而言是當然之特點，但其實是否具有此特點也是考慮一種規則應否成為顯性法律淵源的最重要因素。如果不考慮國民感受，完全通過強制力來確定法律淵源，就是在制造惡法。這種否定國家全能，反對刻意制定法律的觀念雖然不同的法學派之間表述不同① ,但內核一致。其二，平衡了變革與穩定。法律的變革和穩定是社會對法律提出的雙重要求。唯其穩定法律才可取得其他規則所不同的權威;而其精髓又在于它不能保持一成不變，應該處于不斷的前進和發展之中。判例法的遵循先例原則限制了法官任意改變法律的功能，用一種約定俗成的習慣制度保持了法律特有的穩定。同時，當社會情況變化以后，當新的價值觀代替了舊的價值觀的時候，法官又可以根據這種變化來進行判例改造和判例創制工作。變革和穩定在這種對判例的維持和不斷改造以至推翻的過程中有序地實現了。其三，提高了效率。先例的傳承避免了大規模的立法所帶來的法律規則變動與生活事實變動不同步的震動。同時，法官創造法律的權限使得案件的及時解決成為可能，這種裁判的及時本身就是效率。通過司法的實踐不斷變革法律，要比以制定法的方式更及時。穩定在節約立法資源的同時，通過給定合理預期在無形中減少了法官裁判的難度和當事人的法律變動恐懼心理，節約社會成本。其四，促進了法官機能。判例法賦予了法官造法過程，不像大陸法系國家法官對于大多數案件都是以一種簡單的邏輯處理方式處理。但若故而認為英美法系的法官中有很多法學家，則是不大全面的，因為沒有考慮到以判例法作為法律淵源所具有的法官造法機能。美國存在偉大的法官同美國本身的國情和法官的選任機制②以及美國法律人的信念都相關聯。同時，要注意判例法的這個優點不可以作為采用判例法的主要理由，因為培養法學家不是法院的任務。
判例作為顯性民法淵源在大陸法系國家不被采用，同法國、德國這些國家早期的歷史背景相關。
但是，對于兩大法系的制度選擇，并不是絕對要具備那樣的歷史條件。不能以歷史條件否定第三個國家選擇的可能性。我們排斥國家專斷，但是也必須認識到，國家權力確實可以選擇并不適合某國家傳統的制度，并通過權力的維持來使得一種制度成為習慣。“民智未開，既以共和開之;舊俗俱在，既以革命去之”，傳統在革命面前沒有足夠的說服力。
但是理性的政府在考慮是否采用一種制度的時候，需要更多考慮這種制度的利弊。雖然像溫德沙伊德所說“倫理方面、政治方面與國民經濟方面的斟酌不是法學家的事情” ,可是法學家對歷史的價值大小往往同他們處理法律問題時是否考慮了這些因素關系重大。傳統大陸法系國家沒有采用判例作為民法的顯性淵源，法國同資產階級革命有關，德國同國家統一有關。
判例作為隱性法律淵源在大陸法系國家意義重大。首先，制定法的延續效應。“司法判例的結果是將時下事實上適用的法律表現出來” ,并且通過外在系統推定自己正確。因為按照凱爾森的觀點所有的規范只能從其自身之外的并且高于其本身的其他規范中找到它的效力。案件判決本身早期并不必須說明其判決理由，那種判例實際僅僅是作為一種權力表現方式存在。一旦判決理由出現，判例就不僅僅作為一個外在效力支配的結果，其本身成為了效力的來源。在大陸法系制定法的傳統下，判例自身對其他案件判決的影響力，因為沒有正式權威授權，所以更多地取決于自身的邏輯。法官在適用法律的時候無論是采取邏輯套取形式還是評價形式，更多人認為法律解釋是不可避免的。這樣，判例將制定法延續也變得不可避免。
不同法官對類似案件的相同判決會使得法律意義確定;不同判決結果會促使法律解釋形成或導致新的立法。如拉倫茨所言，法官適用法律的過程，也就是他發展法律的過程。其次，判例的方法論意義。采用成文法來作為判決依據的法官，判決作為法律適用活動的特性決定了參考其他案例來判決的時候，有意或無意學習法律適用的方法。現實中，法官參考他人判決主要是看對于同一問題其他同行是如何解釋的，更多的不是需要判決的結果。
這同普通法系法官參考判例有細微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的結果。遵循先例的原則下，法官必須尋找先例，實際上就是在尋找法律。雖然真正意義的判例法是判決中的理由部分，但其實它們完全可以簡單到“將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多案件的色彩加以對比。當他們發現先例的結果符合自己需要的時候，他們便予以采用，當“發現結果有某些錯誤”就會導致新的原則的創造。簡單而言：
在普通法系國家先例是法官的法律，而大陸法系中判例則是法官的參考。最后，對學理的影響。在法典完備的國家，學者研究的首要任務就是解釋法律，這種任務同法官的任務是交叉的。高等級法院的判決中對學理研究如何解釋法律具有非常重要的指導意義。
判例無論是作為英美法系的顯性法律淵源還是大陸法系隱性法律淵源，它們的意義許多是重合的。區別分析的好處只在于明晰在宏觀的司法制度下，判例作為法律淵源這個細小環節對宏觀系統的價值。同時，判例作為法律淵源的價值同不作為法律淵源的意義很多時候無法區分，因為它事實上至少都是隱性法律淵源。“因為有你”和“如果沒有你”討論的前提和本質是一樣的。
四、判例法作為民法淵源的局限
由于判例作為隱性民法法律淵源的必然，探討判例作為民法淵源局限的時候只能是從其作為顯性法律淵源來考察的。英美法系判例法是法官在職業實踐中依據經驗和才智形成的，它的形成是緩慢、漸進的，這種巨大的穩定性會阻礙改革。制定法雖然越來越成為普通法系國家的法律淵源，但是無論制定法的效力多高，它始終只能作為判例法的補充。在法權結構未改變之前，一種徹底推翻判例法的制定法是不可思議的。同時，僅就美國而言，三權分立中司法對立法和行政的制約主要就是法官可以通過判例事實上否認立法。僅就民法淵源考慮，制定法要么是遵從判例法，要么是事實上被否定。想要激進變化民事生活某一制度，而不否定判例法的顯性法源形式，其困難是巨大的。所以，邊沁希望法典化等“很大數量的觀點，似乎都是為了一個明確的目的，即便利采納他的重大改革建議”。
根據個案形成的數量龐大的判例法對法官素質提出了很高的要求。與尋找體系化的法條相比，判例本身雖然存在內在體系，但并無外在體系。于是個案解決中法官要尋找同本案件匹配的先例便需大費周折。律師所為同法官類似，“也是要從卷帙浩瀚的法律匯編中搜覓出最有利于自己的當事人的判例， 并精巧運用區別技術( distinguishingtechnique ) ”。如此，對訴訟職業化的要求越來越高。另外，從個案總結的判例法是從個別出發卻具有普遍的約束力的淵源，很容易出現絕對化。所以，法官往往不是遵照一個先例，而是參考多個先例，發現之間的區別再應用到案件之中。
五、余論
經濟生活的巨大變動對我國的民事審判提出了更高的要求，要求賦予法官創制判例的呼聲也越來越高。到底要不要將判例作為民法的淵源這一問題，通過以上的分析我們還無法回答這樣的問題。但是，我們至少形成了這樣一個理解：對一個國家是有利的制度但對于另外的國家則可能是有害的;任何不考慮國家歷史的法律制度都不會成為優秀的法律制度。參考其他國家是否選擇判例作為民法淵源來決定本國是否選擇判例作為民法淵源是不科學的。本著這一理解可以說，拋開我國實際，純粹研究判例作為民法淵源的意義與局限以及優缺與是否選擇判例法作為我國的顯性法律淵源無關;大陸法系國家將制定法作為主要法律淵源的不足，可以在其制度內完成，也可以通過發展新的法律淵源———判例法來實現。唯一需要特別注意的是，發展判例為顯性法律淵源同確認習慣為顯性法律淵源不同，這是一個權力的產生過程。主體一旦被賦予某種權力以后，要想收回則很困難。
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