探析商標(biāo)侵權(quán)中的反向混淆
商標(biāo)侵權(quán)中的反向混淆，二者的商品或服務(wù)存在相同或相似等構(gòu)成要件進(jìn)行分析，并期望能對(duì)完善我國(guó)商標(biāo)立法提出借鑒意義。
一、商標(biāo)混淆與反向混淆
(一)反向混淆的由來(lái)
從2007年5月18日和24日兩次公開開庭審理作出的二審判決生效之日起，藍(lán)色風(fēng)暴——這起被媒體戲稱為“蚊子叫板大象”的案件終于落下帷幕，原告的訴訟請(qǐng)求幾乎全部得到滿足，但是本案帶給人們的思考卻是無(wú)限的。本案中，原告藍(lán)野公司是浙江省麗水市的一家小企業(yè)，2003年12月14日核準(zhǔn)注冊(cè)了藍(lán)色風(fēng)暴的商標(biāo)，適用于第32類商品之上。隨后藍(lán)野公司在自己生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品上使用了藍(lán)色風(fēng)暴注冊(cè)商標(biāo)。2005年夏天百事可樂(lè)推出了同名的“藍(lán)色風(fēng)暴”主題宣傳促銷活動(dòng)。同年12月原告藍(lán)野公司以百事可樂(lè)公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)為由，向法院提起訴訟。本案經(jīng)過(guò)兩級(jí)人民法院審理終于落下了帷幕。浙江省高級(jí)人民法院以“百事可樂(lè)公司的藍(lán)色風(fēng)暴標(biāo)識(shí)與藍(lán)野公司的藍(lán)色風(fēng)暴注冊(cè)商標(biāo)”已造成消費(fèi)者混淆為由，最終支持了藍(lán)野公司的訴請(qǐng)，認(rèn)定百事可樂(lè)公司構(gòu)成侵權(quán)。作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)案件中的一個(gè)標(biāo)志性事件，藍(lán)色風(fēng)暴案件為人們提供了一個(gè)全新的視角。在傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)案件中，多是侵權(quán)人意在利用被侵權(quán)人的商標(biāo)聲譽(yù)來(lái)銷售自己的產(chǎn)品，客觀上可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者誤將侵權(quán)人產(chǎn)品當(dāng)做被侵權(quán)人產(chǎn)品，或認(rèn)為二者之間存在某種特定的聯(lián)系。而對(duì)于本案中的侵權(quán)人而言，其本身的商標(biāo)知名度就高于原告，而且擁有相當(dāng)大的市場(chǎng)占有率。如果認(rèn)為其意圖通過(guò)原告的商標(biāo)來(lái)達(dá)到銷售自己產(chǎn)品的目的似乎說(shuō)不過(guò)去，就多數(shù)此類案件而言，侵權(quán)者的意圖是通過(guò)狂轟濫炸式的宣傳方式將原告商標(biāo)占為己有。如果真是如此，那么原告通過(guò)努力創(chuàng)立的商標(biāo)就可能被一些知名企業(yè)所侵占，對(duì)此法律必須予以干涉。否則終有一天，原告的注冊(cè)商標(biāo)就會(huì)成為侵權(quán)者的事實(shí)商標(biāo)，原告也就永遠(yuǎn)的失去了對(duì)此商標(biāo)的控制權(quán)。
(二)反向混淆的發(fā)展
反向混淆并不是中國(guó)的獨(dú)創(chuàng)，其實(shí)早在1981年霍姆斯法官就提出“通常情況下是侵權(quán)人假冒被侵權(quán)人產(chǎn)品，而方向相反的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)也會(huì)導(dǎo)致同樣的惡果，即通過(guò)某種表述或暗示，使人們誤認(rèn)為被侵權(quán)人的產(chǎn)品源于侵權(quán)人。”霍姆斯法官的這種具有前瞻性的眼光及早敏銳的觸及到反向混淆這種侵權(quán)模式。雖然美國(guó)在其首個(gè)反向混淆案件——野馬(Mustang)商標(biāo)案中拒絕承認(rèn)反向混淆。但在1977年出現(xiàn)的固特異(BigO)案件、1987年的亞美技術(shù)案及1988年的斑夫案件等一系列案件的出現(xiàn)相繼認(rèn)可了反向混淆。
目前，縱觀世界各國(guó)商標(biāo)法，都未對(duì)反向混淆這一侵權(quán)形式作出專門規(guī)定。在我國(guó)最為經(jīng)典的“藍(lán)色風(fēng)暴”案件中，藍(lán)野酒業(yè)公司大膽的提出了反向混淆的概念，可能由于法院的立場(chǎng)問(wèn)題，法院只是明確了對(duì)產(chǎn)品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆的判斷，包括現(xiàn)實(shí)的誤認(rèn)或誤認(rèn)的可能性，不僅包括相關(guān)公眾誤認(rèn)為后商標(biāo)使用人的產(chǎn)品來(lái)源于在先注冊(cè)的商標(biāo)專用權(quán)人;也包括相關(guān)公眾誤認(rèn)在先注冊(cè)的商標(biāo)專用權(quán)人的產(chǎn)品來(lái)源于后商標(biāo)使用人。
(三)反向混淆的概念
“反向混淆”并不是傳統(tǒng)商標(biāo)法律制度中的概念，它是由上世紀(jì)70年代美國(guó)法院通過(guò)若干相關(guān)案例提煉而來(lái)，是指在后商標(biāo)使用人對(duì)商標(biāo)的使用已使之具有較高的知名度，以至于消費(fèi)者會(huì)誤認(rèn)為在前的商標(biāo)使用人的商品來(lái)源于在后商標(biāo)使用人或認(rèn)為二者之間存在某種贊助或認(rèn)可的聯(lián)系。
《聯(lián)邦德國(guó)商標(biāo)法》第31條規(guī)定，適用本法中的規(guī)定，并不因商標(biāo)在形式上的差異(文字商標(biāo)或圖形商標(biāo))，也不因商標(biāo)在其他方面有所改變，而受到影響。商標(biāo)、紋章、姓名、商號(hào)，與商品上的其他標(biāo)志，不論以何種方式改變，只要足以在交易中引起混淆，均不影響本法的適用。可見，各國(guó)對(duì)混淆的使用不局限在狹義的商標(biāo)上。
二、構(gòu)成反向混淆要素
(一)商標(biāo)的在前使用者的市場(chǎng)地位必然要弱于在后使用者
遵循反向混淆的“反向”之本義，消費(fèi)者看到兩個(gè)標(biāo)志會(huì)產(chǎn)生原告的產(chǎn)品可能來(lái)源于被告，或者原告與被告之間存在許可、贊助等某種合作關(guān)系等錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。對(duì)美國(guó)有關(guān)反向混淆的判例和我國(guó)“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案進(jìn)行分析，不難看出都是處于強(qiáng)勢(shì)地位的企業(yè)都對(duì)處于相對(duì)弱勢(shì)的在先商標(biāo)權(quán)人實(shí)施了侵權(quán)行為。
如何區(qū)分企業(yè)的知名度，可以從如下幾個(gè)方面來(lái)考慮：在反向混淆的經(jīng)典案例中，侵權(quán)者大多數(shù)都是相關(guān)行業(yè)的龍頭老大，其知名度、實(shí)力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于商標(biāo)的在先使用者，在市場(chǎng)上充斥著大量的產(chǎn)品并擁有豐富的市場(chǎng)資源的大公司。而在先商標(biāo)使用者一般屬于中小企業(yè)，在市場(chǎng)上籍籍無(wú)名或者影響較小。
(二)不以商標(biāo)在后使用者存在惡意為必要條件
在反向混淆中，認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)采取嚴(yán)格結(jié)果責(zé)任原則，不應(yīng)以侵權(quán)人主觀上是否存在惡意為要件，盡管在后商標(biāo)使用者往往心存惡意。如果侵權(quán)人不知在先使用者已經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)，但客觀上卻造成了反向混淆的結(jié)果，毫無(wú)疑問(wèn)這種侵權(quán)也應(yīng)受到法律的懲戒。商標(biāo)反向混淆強(qiáng)調(diào)的就是在注冊(cè)商標(biāo)所有人在市場(chǎng)中所擁有的獨(dú)立身份并開拓自己的市場(chǎng)份額，因此被告是否存在惡意不影響反向混淆的成立。
商標(biāo)反向混淆強(qiáng)調(diào)的就是在注冊(cè)商標(biāo)所有人在市場(chǎng)中所擁有的獨(dú)立身份并開拓自己的市場(chǎng)份額，因此被告是否存在惡意不影響反向混淆的成立。如果要以主觀惡意為條件，又會(huì)有多少商標(biāo)侵權(quán)中的被害人的不到賠償，很多反向混淆案件就難以得到法院的支持。而且主觀證據(jù)是被世界公認(rèn)的最難以證明的，除非侵權(quán)人自己承認(rèn)，否則任何人都無(wú)法主張證明侵權(quán)人的主觀惡意性。當(dāng)然，即便被告對(duì)原告商標(biāo)最初使用屬于善意，一旦原告出面提醒或進(jìn)行磋商，被告的主觀心態(tài)就轉(zhuǎn)為惡意。而一般說(shuō)來(lái)，如果被告存在主觀或惡意，法院可以直接判定為侵權(quán)，而且被告的故意或惡意有利于原告主張損害賠償。
(三)消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)在先使用者與在后使用者的商品來(lái)源發(fā)生混淆，并切實(shí)造成了危害結(jié)果
在反向混淆中，要求消費(fèi)者確實(shí)就商品來(lái)源發(fā)生混淆，并且造成了危害結(jié)果。這種危害不同于正向混淆，不再是利用原告的聲譽(yù)和強(qiáng)大的市場(chǎng)占有率來(lái)搭售自己的商品，而是擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的商標(biāo)在后使用者企圖將在先使用者的商標(biāo)占為己有，從而壓縮商標(biāo)在先使用者正常運(yùn)行的品牌空間。所以對(duì)那些渴望通過(guò)建立自己的品牌把企業(yè)做大做強(qiáng)的中、小企業(yè)的品牌價(jià)值將造成抑制，使其受到利益損失。無(wú)論基于何種原因，只要造成了消費(fèi)者混淆，并且給在先商標(biāo)使用者的利益造成了損失，在后商標(biāo)使用人都要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
(四)在先商標(biāo)使用者與在后商標(biāo)使用者的商品或服務(wù)存在近似或相近
商標(biāo)的宗旨在于制止商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)被非法利用造成消費(fèi)者認(rèn)知上的混淆。而造成消費(fèi)者對(duì)侵權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人的商品產(chǎn)生反向混淆的主要原因在于二者在商品或服務(wù)上存在相同或近似，或者至少要求兩者的產(chǎn)品存在相關(guān)性。
如果二者的商品或服務(wù)是不同類的，那么即使商標(biāo)被知名大企業(yè)所利用，也不會(huì)產(chǎn)生反向混淆的問(wèn)題，而是會(huì)發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)中的另一個(gè)問(wèn)題——反淡化。提起蘋果人們一般都會(huì)聯(lián)想到電腦、手機(jī)等，絕對(duì)不會(huì)想到這是個(gè)服務(wù)品牌。
三、反向混淆對(duì)完善我國(guó)商標(biāo)立法的借鑒
目前，反向混淆理論已經(jīng)被美國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(第三次重述)及美國(guó)專利商標(biāo)局的授權(quán)程序所認(rèn)可。在美國(guó)如果發(fā)生了反向混淆侵權(quán)，權(quán)利人也可以依據(jù)聯(lián)邦商標(biāo)法提起訴訟，可以依據(jù)各州的普通法提起訴訟，也可以依據(jù)聯(lián)邦的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》提起訴訟，雖然當(dāng)事人可以有多種選擇，但是《美國(guó)商標(biāo)法》第16條又明確規(guī)定，如果申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)和他人已在先注冊(cè)的另一商標(biāo)非常相似，或者有人在該申請(qǐng)以前已經(jīng)提出申請(qǐng)，致申請(qǐng)人使用該商標(biāo)于其商品或服務(wù)上可能引起混淆、錯(cuò)誤或欺騙者，專利局長(zhǎng)可以宣布商標(biāo)注冊(cè)存在沖突。在申請(qǐng)和商標(biāo)注冊(cè)之間如后者的使用權(quán)已成為不可爭(zhēng)議的，不能宣布沖突。美國(guó)商標(biāo)法之所以如此規(guī)定是充分的考慮了消費(fèi)者在商標(biāo)認(rèn)知方面的認(rèn)同程度。
我國(guó)《商標(biāo)法》第五十二條“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;(二)銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的;(三)偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的;(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的;(五)給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。”其中第1項(xiàng)規(guī)定屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。這似乎是將正向混淆與反向混淆放在一起規(guī)范的，“藍(lán)色風(fēng)暴”案件也是直接依據(jù)的該條款。第5項(xiàng)所規(guī)定的“其他損害”依據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條的規(guī)定，指(1)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的;(2)故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。
雖然我國(guó)《商標(biāo)法》并未明確規(guī)定反向混淆這一侵權(quán)模式，但是從我國(guó)的立法模式來(lái)看，我國(guó)的商標(biāo)立法并沒有明顯的漏洞，只是法官習(xí)慣于正向混淆，在行使自由裁量權(quán)時(shí)，不敢大膽的起用反向混淆這一概念。商標(biāo)侵權(quán)中的反向混淆根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀和法官水平較低的現(xiàn)實(shí)，有必要在《商標(biāo)法》的司法解釋中明確這一侵權(quán)形式，為法官提供明確的法律依據(jù)。司法實(shí)踐中，反向混淆理論為法院解決紛繁復(fù)雜的商標(biāo)侵權(quán)新問(wèn)題延伸了視野和空間。
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