格式合同中的免責條款
所謂免責條款，是指當事人雙方在合同中事先約定的，旨在排除或限制其未來責任的條款。現代社會中經濟現象變化多端，經營活動存在一定風險，在合同中事先約定免責條款，可以合理分擔風險，保證企業合理化經營，平衡合同雙方的利益關系。但如約定不當，也可能造成合同一方憑借其地位而制定不公平的條款，免除自己本應承擔的責任，損害對方利益的后果。
一、格式合同的免責條款的概念、特征及其分類
格式合同的免責條款，其定義在學術界有不同的表述：免責條款"是一方當事人在定式合同中提出的旨在免除其合同責任的合同條款。"[4]"是當事人雙方在合同中事先約定的旨在限制或免除其未來責任的條款。是當事人以協議排除或限制其未來責任的條款。有廣義和狹義的含義。廣義的免責條款不僅包括完全免除當事人的責任的條款，也包括限制當事人責任的條款，而狹義的免責條款僅指限制責任的條款。(對此)采廣義說。因此，免責條款是指當事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來責任的條款。這些表述分別側重了免責條款的目的、形態以及對象。
從立法上看，我國《合同法》第39條第2款規定："格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。"第40條規定："格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重其責任、排除對方主要權利的，該條款無效。"我國《消費者權益保護法》第24條規定："經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。"可見，我國立法未對格式合同的免責條款的定義作出直接界定。
綜合學者對格式合同條款的定義的不同表述和我國現行立法的相關規定，格式合同的免責條款可定義為：格式合同中訂入的，免除或限制一方當事人在履行合同過程中本應承擔的其未來民事責任的合同條款。這種免除或限制，可以是格式合同的直接規定，也可能通過規定加重對方責任、限制對方救濟手段等途徑來間接實現的。這里，作為免 責條款的免除或限制對象的民事責任，既可能是合同責任，也可能是侵權責任。
締結免責條款是合同當事人契約自由的表現。其使用雖有預估經營成本、減少經營風險及促進社會發展等多種功能，但由其本身性質及格式化的特點所決定，也極易給相對人的利益造成不法侵害。因此，有必要對格式的免責條款的特征進行綜合分析。
一般而言，格式合同的免責條款有以下特征：
1、免責條款具有約定性，是合同的組成部分。這與法律規定的某些特別免除責任的事由，如不可抗力導致不能履行不同。后者是法定的，而非約定的。因此，許多國家的法律規定，任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已經構成合同的一部分，否則其無權援引該免責條款。
2、免責條款是條款制作人事先擬定的。只有在責任發生前由當事人一方擬定且生效的免責條款才能導致當事人責任的減輕或免除。若是在責任產生以后，當事人之間通過和解協議而減輕責任的，它屬于當事人對其權利的處分行為，與達成免責條款有本質的區別。
3、免責條款旨在免除或限制當事人未來所應負的責任。從理論上講，區分限責條款與免責條款有一定的意義。一般情況下，各國法律對免責條款的有效條件比限責條款的有效條件要求更為嚴格，并且對限責條款的解釋具有一定的靈活性。由于免責條款和限責條款都是為了排除當事人未來的責任，因此，我國《消費者權益保護法》和《合同法》對這兩種條款未作嚴格區別，一概統稱為"免責條款"。
4、免責條款必須是明示的條款，不允許以默示方式規定，也不得以推定的方式確認其存在。以格式合同方式訂入的免責條款，不僅涉及當事人的責任狀態，而且其訂入沒有經過當事人的具體談判協商而成立，基于民事領域的公平和正義的基本原則，法律對格式合同的免責條款有更嚴格的要求。
在現實生活中，格式合同免責條款的內容多樣。根據不同的標準，可將格式合同的免責條款進行以下的分類：
首先，根據免責條款是否有效，可分為絕對無效的免責條款、相 對無效的免責條款和有效的免責條款。絕對無效的名責條款是指違反法律強制性規定，或者違反公平、誠實信用、公序良俗原則，法律否定其效力的條款。相對無效的免責條款是指能否變更和撤銷的免責條款。我國《合同法》第40條僅規定格式條款可以適用第52、53條關于合同無效的規定，并未規定在顯失公平的情況下是否可以適用第54條關于可變更和 可撤銷合同的規定。
其次，根據免責條款排除責任的程度不同，可分為完全免責條款和限制免責條款。完全免責條款旨在完全排除當事人的未來責任。限制免責條款是指當事人對未來發生的責任限制在一定范圍內的條款，一般是受損方同意以特定的方式或不超過一定數額的有限賠償。
再次，根據免責條款的受要約人可否要求修改或提出反要約，可分為可協商的免責條款與不可協商的免責條款。前者主要指當事人自行制定的標準條款，它可以協商或變更。后者主要指由行業主管部門或壟斷組織審定或制定，受要約人無權或客觀上不能要求協商或變更的格式合同。我國《合同法》對格式條款作出的是"未與對方協商"的限定，這與"不能協商"是有區別的。
第四，根據免責條款排除責任的性質不同，可分為排除合同責任的免責條款和排除侵犯責任的免責條款。當事人通過免責條款旨在免除或限制的責任既可能是違約責任，也可能是侵權責任，或者二者均有。由于侵權責任可能涉及公共秩序和社會公德，因此，各國法律和判例采取了不同的態度。我國《合同法》第53條 規定的兩種情況，即：一是造成對方人身傷害的;二是因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
二、格式合同的免責條款效力的認定
免責條款生效的前提，取決于該條款是否已經訂入合同。格式合同的免責條款一般是由當事人一方事先擬定，另一方當事人只要在訂立合同時，對事先擬好的該合同條款表示同意即可使合同成立。[11]如果在合同成立以后，擬定方當事人單方面地引入免責條款，或者對方當事人從來沒有意識到也不應該意識到該條款的存在，則不應視為免責條款已訂入合同。對此，我國《合同法》第39條吸收了普通法的規則，規定"采取格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明"。目前多數學者認為，我國《合同法》的這一規定就是關于免責條款訂入合同規則的規定。
雖然免責條款訂入合同是其生效的前提，但擬定人欲有效地將免責條款納入合同還應當采用以下三種方法：
1、合理地提醒對方當事人注意免責條款
根據我國《合同法》第39條的規定，一方當事人只有合理地提醒對方當事人注意到免責條款的存在，才可能將免責條款納入合同。但這種提醒必須是在訂立合同之前。主要有兩種情況：一是合同文本中包含免責條款;二是合同文本以外的其他文件或者票據中包含免責條款，如"客戶須知"、"注意事項"中。無論是合同中包含免責條款還是合同文本以外的其他文件中包含免責條款，擬定人都應該采取具體的、合理的方式提醒對方當事人注意，或按對方當事人的要求對該條款予以說明。
判斷其是否達到合理的程度時，應該依據以下五個方面的因素：
(1)文件的外形。載有免責條款的文件外形應能夠提醒相對人注意，并促使其閱讀該文件，即在外觀上能夠吸引相對人的注意。
(2)提請注意的方法。據特定交易的具體環境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式提醒相對人注意。
(3)清晰明白 的程度。免責條款的語言或文字必須清楚、明白、易懂，尤其是專業名詞應當表達清楚，不能讓相對方產生誤解。
(4)提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前或合同訂立之時出示，若在合同訂立之后出示，除非相對人對此予以認可，否則不能認為已訂入合同。
(5)應相對人的要求作出說明。"說明"是對免責條款的有關內容的介紹或解釋。對于某些專業術語或比較時尚的術語，因一般人不易理解，需要特別作出解釋的，條款制作人應以口頭或書面的方式作出特別解釋，以利于相對人注意。
2、免責條款通過系列交易訂入合同
所謂系列交易，是指合同的雙方當事人之間連續和重復地進行某類交易，交易中采用的格式合同及免責條款也相同。系列交易使當事人之間形成了一種商業信任關系，并且確立這樣一種交易習慣，即相似的環境會產生相似的合同效果。交易習慣產生在特定當事人之間，直接體現雙方當事人的真實意思，我國《合同法》把交易習慣作為填補合同漏洞的標準，把交易習慣置于非常重要的地位，僅次于當事人之間的協議。按照系列交易納入合同的規則，如果當事人之間長期連續的交易已經采用了包含免責條款在內的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責條款納入合同的通常步驟，免責條款也仍然是有效的
3、共同理解即行業習慣
如果雙方當事人屬于同一行業，在訂立合同時某項免責條款作為行業慣例或者經營規則已經存在，那么，雙方當事人對于該慣例或者規則都已經了解或者應當了解，即所謂雙方有了共同理解，則該免責條款也應被視為已經納入了合同，不管當事人實際上是否知道這一慣例或者規則的存在。
免責條款訂入合同，意味著當事人已經就免責條款達成了合意，但當事人已經達成的免責條款并不是當然有效的。法律從維護社會秩序、公共利益的需要出發，對免責條款的效力作出必要的限制。具體來說，我國法律對免責條款的效力作出如下限制：
1、免責條款不得違反法律、行政法規的強制性規定
我國《合同法》第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。這一規定同樣適用于免責條款。另外，格式條款也不得違反公序良俗。公序良俗體現的是一種公共利益，對此種利益的保護直接關系社會的安定與秩序的建立，因此當事人不得設立違反公序良俗的格式條款。
2、免責條款不得免除造成對方人身傷害的責任
我國《合同法》第53條規定，合同中的免責條款免除造成對方人身傷害的責任無效。這表明了我國法律將對人的保護置于了最優先的保護地位。禁止免除對人身傷害的侵權行為責任，是各國立法和實務的一致立場。該條的規定秉承了人身權利神圣不可侵犯這一憲法基本原則，并體現了現代民法以人為終極目的和終極關懷這一基本價值取向。
3、免責條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產損失的責任
我國《合同法》第53條規定，免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的無效。該規定的立法依據在于：因故意或者重大過失致人財產損失的，不僅表明行為人的過錯程度的是重大的，而且表明行為人的行為具有不法性，該行為應受法律的譴責。
4、免責條款不得不合理地免除條款制作人的責任、加重對方的責任、排除對方的主要權利
我國《合同法》第40條規定，"提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效"。所謂免除其責任、加重對方的責任，就是在格式合同的免責條款中，不合理地減免條 款制作人的責任，而同時給相對人強加了法律規定的義務之外的責任。為了保護相對人特別是廣大消費者的利益，法律禁止條款制作人在法律規定的義務之外對相對人強加責任。所謂"排除對方主要權利"中的"主要權利"，通說認為，是根據合同性質本身確定的，并非專指合同上的主要權利，也包括基于合同而產生的賠償請求權。認定"主要權利"不能僅僅看雙方當事人簽訂的合同的內容是什么，或者說合同上的權利是什么，而應就合同的整體加以考察。
若雙方當事人對免責條款的效力無異議，但對免責條款的理解存在爭議時，這就涉及到運用什么規則對免責條款加以解釋。格式合同的免 責條款不僅事先未能協商，而且涉及到當事人的責任狀態，其解釋是否應有別于格式合同的一般條款，值得研究。格式合同的免責條款雖然是合同條款，但卻有別于一般合同，因此，一般合同和格式合同的解釋規則均適用于格式合同的免責條款。我國《合同法》第41條規定："對格式條款的理解發生爭議，應當按照通常的理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款的一方的解釋。"雖然學術界對"通常理解"有不同的觀點，但筆者認為，通常理解最終應符合合同的客觀目的，無論怎樣解釋均不得違反合同的根本目的。所謂不利解釋，是指對格式合同有兩種以上解釋時，應作出不利于提供格式合同一方的解釋。這也是公平原則在格式合同解釋中的具體體現，是出于經濟上的弱者予以特殊保護的考慮，以實現法律上的實質正義。如果非格式免責條款與格式免責條款存在沖突，采用非格式條款優先的解釋規則。如在訂立合同時，若當事人的口頭許諾與原合同的 格式條款不一致，則口頭許諾優先于合同條款的效力，即"口頭證據可以改變合同中的免責條款"：[14]再如合同中的手寫條款與印刷條款不一致時，則手寫條款有優于印刷條款的效力。非格式條款較與之沖突的格式條款更能體現格式合同相對人的利益，故采取非格式條款優先之規則，是法律對利益失衡的格式合同的再次矯正。
三、我國格式合同的免責條款的現狀及對相關立法的分析
格式合同在我國的郵電、鐵路、銀行、城市用水用電、醫院等許多行業大量存在，對人民的日常生活有著強大的影響。我國長期的計劃經濟造成了很多由行政機關培育和保護的壟斷企業。這些企業習慣了計劃經濟下的經營方式和思維方式，憑借其壟斷地位，通過格式合同的免責條款來簽訂完全免除或限制自己的責任的"霸王條款"，嚴重損害相對人 特別是廣大消費者的利益，引發消費者強烈不滿。
"霸王條款"并非法律術語，這一命名帶有明顯的感情色彩，飽含著弱勢群體的不滿卻與無奈。它包括兩種情形：一是經過雙方協商的霸王條款，多見于商事經濟行為中經營主體之間;二是未經過協商的霸王條款，多見于民事活動中消費者和經營者之間，而目民憤最大最受抨擊的是這種，也就是法律上的格式條款。
格式合同免責條款的內容是多樣的，在我國，大體上主要有以下幾類：
(1)減免自己責任，逃避經營者應盡義務。經營者通過格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式直接規定或者行業慣例減免自己責任，如"商品售出概不退換"、"打折商品不三包"、"限制最高額賠償"等。
(2)權利義務不對等，任意加重消費者責任。在許多的格式合同中，這種顯失公平的條款表現尤為突出，如規定"有效期"。
(3)排除、剝奪消費者的權利。有的經營者通過格式條款，事先擬定消費者放棄權利的條款，以此為自己免責，如在移動電話通信服務中的要求相對人承諾和保證不向公司索賠。
(4)利用模糊條款，掌控最終解釋權。承認商業企業擁最終解釋權，實際就意味著承認商業企業既是行為的當事人，也是行為發生糾紛時的裁決人，這是商業企業普遍使用的一種非常不公平的霸王條款。
我國《合同法》對格式合同的免責條款的規定，實際上主要針對的是消費者合同的情況。
而我國國內的有關的理論，也主要圍繞消費者合同的情況展開的。在這種背景下，自然地就形成了一種強調保護格式條款接受方的定勢。當這種定勢被引入到商事合同的情況時，必然會造成對作為接受格式條款一方的商人的過度保護，而使得提供格式條款一方的商人遭受不合理的損失，進而阻礙了交易的正常發生。我國法律對格式合同的免責條款雖有規定，但較為簡單。因此，筆者試就格式合同的免責條款的相關合同立法進行以下分析：
我國《合同法》第39條對格式條款(免責條款只是格式條款的一種)作出"未與對方協商"的限定是不確切的，這與"不能協商"是有區別的。
該條的規定應理解為格式條款是指在訂立合同時不能與對方協商的條款。因為未與對方協商的條款并不意味著條款不 能與對方協商。某些條款有可能是能夠協商確定的，但條款的制定人并沒有與對方協商，而相對人也沒有要求就這些條款進行協商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。格式條款只是指不能協商的條款。假如當事人一方在能夠協商的情況下而不與對方協商，或放棄協商的權利，則不能認為未協商的條款因此而成為了格式條款。當然，如果條款制作人明確提出其制作的條款不能協商，則這些條款可以成為格式條款。
我國《合同法》第53條明確規定了免責條款免除造成對方人身傷害的，不管故意、重大過失、一般過失甚至有無過錯，一律無效。
這一規定值得進一步研究。在從事超常危險活動引致的侵權責任場合，為保護多數人的利益，法律設立了無過錯責任，規定其免責條款無效不難理解。但在一些特殊行業，如汽車駕駛訓練、醫院醫生做手術等，本身具有很高的危險性，但法律沒有規定致害人要承擔無過失責任，而只是采用過錯推定的歸責原則。如果不能對這些特殊行業通過免責條款免除行為人的無過失但又確已給對方造成的人身傷害，這將極大地限制這些行業正常業務的開展及其發展，反過來其產品價格或者服務收費標準將會提高，最終也會損害消費者的合法權益。
我國《合同法》第53條規定"因故意或重大過失造成對方財產損失的"免責條款無效。
此項規定系根據過錯程度原則控制免責條款的效力。"故意或重大過失責任不得免除"的原則源于羅馬法，現已成為國際立法的通則。在實踐中如何界定故意、重大過失、一般輕微過失等具體過錯形態，我國民事法律并無確切規定。關于當事人之故意，可以借鑒刑事法律的相關理論。
所謂"提供格式條款一方免除其責任的"條款無效，應理解為"提供格式條款一方免除其主要責任"的條款無效。因為，合同當事人一方的主要責任即義務，無疑是另一方當事人的主要權利，如允許其免除，將關系另一方設立合同目的的落空，嚴重違背公平及合理原則，因此應規定這樣的免責條款無效。
我國《合同法》第40條規定格式條款可以適用第52、53條關于合同無效的規定。
所有合同條款具有該情形時均無效，格式條款當然也不能例外。對這一點實踐中基本沒有異議。但是，對提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任或排除對方主要權利的，是否必須一概認定為無效，則值得研究。在一些國家和地區，一般對格式條款無效的情況都有"顯失公平"這一條件，例如我國臺灣地區"消費者保護法"的規定。另外，還有一些國家的法律還規定，在存在類似條款的情況下，如果接受格式條款的一方明確表示同意，格式條款可以有效。我國《合同法》第40條實際上僅是針對消費者合同而設立的。因為在商事合同的情況下，一方面，作為商事合同主體的商人之間在能力上相差不大，不需要對某一方特別保護;另一方面，在許多的商事合同中，上述的條款是普遍存在的，而且得到普遍的接受，如果硬性地規定為無效，反而會阻礙商業的發展。
我國《合同法》第39條規定了免責格式條款提供方所負有的"提醒義務"。
從保護作為弱者的消費者的角度來說，這種理解應該是合理的。通過把一個比訂立一般合同時更嚴格的提示義務強加于格式條款的提供者，顯然有利于減少格式條款提供者濫用其經濟地位損害消費者權益的可能性。但是，就免責條款訂入商事合同而言，這樣的提示義務并非必須。因為商事合同的主體都是從事經營活動的商人，雖然可能在實際能力上有所差距，但一般都是有相當的經營經驗和知識，并有足夠的注意能力和交涉能力，而不像企業經營者與消費者那樣在經濟地位、交涉能力上相差懸殊。因此，在立法政策上，無需向任何一方傾斜，也就無需對作為提供格式條款一方的商人強制地附加一定的義務。再者，該條并沒有進一步規定條款提供方未盡提醒義務的法律后果。如果提供免責格式條款一方未履行或未適當履行提醒義務，相對方可以在法定期限內行使撤銷權。
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