司法考試刑法必背考點(diǎn)精選2015
【刑法解釋】
1、刑法中的解釋性規(guī)定本身就是刑法文本的組成部分，而立法解釋則是對法律文本的解釋。所以，不應(yīng)將刑法中的解釋性規(guī)定視為立法解釋。例如，《刑法》第 14 條對故意犯罪的規(guī)定，就是解釋性規(guī)定，而這并不是立法解釋，務(wù)請注意這一點(diǎn)。
2、當(dāng)然解釋，是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項(xiàng)，但依形式邏輯、規(guī)范目的以及事物屬性的當(dāng)然道理，將該事項(xiàng)解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi)的解釋方法。當(dāng)然解釋，其實(shí)是體系解釋的需要，是一種目的性推論，而不是演繹性推論。在根據(jù)當(dāng)然解釋原理試圖得出某種解釋結(jié)論時(shí)，必須使案件事實(shí)與刑法規(guī)范相對應(yīng)。
3、刑法理論上不能得出的結(jié)論，立法解釋和司法解釋也不可能得出，因?yàn)榱⒎ń忉尯退痉ń忉尪急仨氉裱镄谭ǘㄔ瓌t。立法機(jī)關(guān)在制定刑法時(shí)可以設(shè)立法律擬制規(guī)定，使得某種行為即使不符合某條款的要件，也可以按照該條款論處。但是，立法解釋則不能，因?yàn)榻忉屖菍ΜF(xiàn)有條文的說明，并不是制定法律。
4、所以，立法解釋只能在現(xiàn)有條文用語可能具有的含義范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，但絕不能進(jìn)行類推解釋，否則就損害了國民的預(yù)測可能性，侵犯了國民的行動(dòng)自由。例如，雖然立法機(jī)關(guān)可以做出“攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處”的解釋結(jié)論，但絕不能做出“攜帶兇器盜竊的以搶劫罪論處”的解釋結(jié)論。
5、平義解釋一般是針對法律中的日常用語而言，即按照該用語最平白的字義進(jìn)行解釋。對專門的法律術(shù)語不會(huì)采取平義解釋。例如，對于“戰(zhàn)時(shí)”、“故意”等概念，只能按照刑法的解釋性規(guī)定作出相應(yīng)解釋。如果單純以解釋是否符合罪刑法定原則為標(biāo)準(zhǔn)，平義解釋似乎不可能違反罪刑法定原則，但也須進(jìn)行各種改進(jìn)。
6、刑法以保護(hù)法益為目的，將值得科處刑罰的法益侵害行為，類型化為構(gòu)成要件。所以，刑法理論應(yīng)當(dāng)以法益保護(hù)原則為指導(dǎo)，準(zhǔn)確把握、正確解釋各種犯罪的構(gòu)成要件。只要行為所侵害的法益處于刑法條文的保護(hù)范圍內(nèi)， 只要行為、結(jié)果等處于刑法條文用語可能具有的含義內(nèi)， 就應(yīng)將該行為解釋為符合構(gòu)成要件的行為。
7、補(bǔ)正解釋必須符合刑法目的，符合刑法的整體規(guī)定。補(bǔ)正解釋的核心在于“正”，而非在于“補(bǔ)”。換言之，補(bǔ)正解釋的核心，在于糾正刑法的文字表述錯(cuò)誤與體系安排錯(cuò)誤，以闡明法條的真實(shí)含義，而不是將刑法沒有明文規(guī)定的“犯罪”補(bǔ)充解釋為犯罪，否則便違反了罪刑法定原則。
【罪刑法定原則的考點(diǎn)】
1、罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義，具備社會(huì)主義法治理念的本質(zhì)屬性。
2、罪刑法定原則既約束司法者，也約束立法者，符合依法治國理念的基本要求。
3、罪刑法定原則的核心是限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力保障國民自由，與執(zhí)法為民的理念相一致。
4、罪刑法定原則是依法治國理念在刑法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。
5、罪刑法定原則的四個(gè)派生原則分別是：(1)成文的罪刑法定：行政法規(guī)不得規(guī)定刑罰，習(xí)慣法和判例不得作為刑法的淵源;(2)嚴(yán)格的罪刑法定：禁止類推解釋;(3)事前的罪刑法定：禁止刑法溯及既往;(4)確定的罪刑法定：刑罰法規(guī)的適當(dāng)。
6、凡是有利于被告人的擴(kuò)大解釋、類推解釋、溯及既往，都是允許存在的，這與罪刑法定原則并不沖突，相反，與罪刑法定原則所蘊(yùn)含的“尊重人權(quán)和保障國民自由”的內(nèi)在理念相契合。
【刑法的空間效力的考點(diǎn)】
1、屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄、普遍管轄這四種管轄原則，應(yīng)該依次適用，換言之，能適用前者就不能適用后者，可參見 2012-2-86 之 C 項(xiàng)。
2、保護(hù)管轄和普遍管轄都要求“雙重犯罪原則”，即按照中國刑法和犯罪地的法律都認(rèn)為是犯罪。
3、普遍管轄適用的前提是實(shí)施國際性犯罪的外國人出現(xiàn)在中國。
4、中國法院適用普遍管轄原則審理案件時(shí)，定罪量刑的依據(jù)是中國刑法，而非中國締結(jié)或者參加的國際條約，可參見 2007-2-51 之 C 項(xiàng)。
5、外國駐華使領(lǐng)館內(nèi)，在管轄權(quán)問題上，是屬地管轄原則的“領(lǐng)域”，應(yīng)當(dāng)適用屬地管轄原則，但在叛逃罪問題上，則又是“境外”。
6、中國駐外使領(lǐng)館內(nèi)，不是屬地管轄原則的“領(lǐng)域”，不能適用屬地管轄，但在叛逃罪問題上，則是“境外”。
7、中國的國家工作人員和現(xiàn)役軍人在中國領(lǐng)域外犯罪，應(yīng)適屬人管轄原則。請注意，是“現(xiàn)役軍人”而非所有軍人。
8、屬地管轄的“地”，只能擴(kuò)大解釋為船舶和航空器，不包括中國的汽車。
【刑法的時(shí)間效力(從舊兼從輕原則)的考點(diǎn)】
1、首先應(yīng)考慮適用舊法即行為時(shí)的法律規(guī)定。
2、當(dāng)新舊法規(guī)定不同時(shí)，適用新法的基本條件是新法不認(rèn)為是犯罪，或新法雖認(rèn)為是犯罪， 但新法處刑較輕。 這表明 “從舊兼從輕”原則實(shí)際上體現(xiàn)了 “有利于被告人”的準(zhǔn)則。
3、刑法溯及力的適用對象只能是未決犯，即未決的案件，包括一審裁判的上訴和抗訴案件。
4、跨法連續(xù)犯和繼續(xù)犯的刑法適用。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，如果犯罪行為由新法生效前持續(xù)到新法生效后， 或者犯罪行為由新法生效前連續(xù)到新法生效后，新舊刑法均認(rèn)為是犯罪的，則一律適用新法，即使新法處罰較重也應(yīng)適用新法，但在量刑上可以酌定從輕處罰。
5、如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，但行為繼續(xù)或者連續(xù)到新法生效后，且新法認(rèn)為該行為成立犯罪的，則對新法生效以后的行為依新法追究其刑事責(zé)任。
【構(gòu)成要件要素的考點(diǎn)】
1、常見的規(guī)范的構(gòu)成要件要素：國家工作人員、國家機(jī)關(guān)工作人員、司法工作人員、公私財(cái)物、他人占有的財(cái)物、侮辱、誹謗、猥褻、淫穢物品、入戶搶劫的“戶”、數(shù)額較大、數(shù)額巨大、嚴(yán)重殘疾、泄憤報(bào)復(fù)、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、依法、不正當(dāng)利益。
2、在規(guī)范的構(gòu)成要件要素的場合，不要求行為人了解規(guī)范概念的法律定義，只要求行為人認(rèn)識(shí)到刑法規(guī)范的保護(hù)所涉及的事實(shí)關(guān)系即可，或者說，行為人以自己的認(rèn)識(shí)水平理解了具體化在規(guī)范概念中的立法者的評價(jià)即可。總之，對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)，只需概括性認(rèn)識(shí)即可，無須達(dá)到具體性認(rèn)識(shí)的程度。
3、就規(guī)范的構(gòu)成要件要素而言，對法律事實(shí)本身的錯(cuò)誤，屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對自己行為的規(guī)范評價(jià)則屬于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。例如，行為人認(rèn)識(shí)到自己的所有物處于國家機(jī)關(guān)管理之中，但其認(rèn)為可以隨時(shí)擅自取回該財(cái)物，便擅自取回了該財(cái)物，行為人沒有事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，具有盜竊罪故意。對此，可參見 2008/2/2之 A 項(xiàng)。
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