刑事證實責任分配理論初步分析
【提要】司法公正歷來是司法改革的重要價值取向之一。在刑事法領域，很多學者的思路是如何賦予被告人更充分、更有效的辯護權來實現司法公正。筆者與此有所不同，主要立基于刑事實體法與程序法的整合，考慮到刑事政策、刑事立法精神以及司法具體運作可能出現的證實困難等因素，以刑事證實責任的分配為切進點，鑒戒英美證實責任中的“分層”，圍繞被告人與控訴方之間證實責任如何理性的分配，另覓實現刑事司法公正的途徑。刑事證實責任的分配是證據法中的核心之一，也是刑事實體法規范落到實處的關鍵所在。隨著對程序價值的日益重視，越來越多的程序事實將納進證實對象的范疇，而現行的證據法規范幾乎只注重與犯罪實體要件有關的事實，致使這方面內容的證實責任之分配出現規定的漏洞。刑事實體法中的某些犯罪的規定，如持有型犯罪；與民事侵權密切相關的犯罪，如環境犯罪；以及刑事法中阻卻違法事由的存在、嚴格責任的出現，以及期待可能性理論充斥其間等等，使證據法不得不考慮證實責任的顛倒與轉換，否則，實體規范將成為“空中樓閣”——或背離立法本意、或使控訴方束手無策，總之，使實體與程序難以整合。如何在保障被告人獲得充分的辯護的同時，使刑事實體法規范真正的稱為司法運作的規范？如何讓控訴方在受束于法律規范不至于侵犯人權的同時，也能符合常理地完成控訴任務？從刑事一體化的角度全盤問慮，在刑事證實責任方面進行公道的分配、讓被告人也有所承擔不失為一重要的解決途徑。其中反映了筆者的觀點：并不是由于控訴方宏觀上與被告人相比有強勢的訴訟地位而表明他在任何方面都強勢，進而讓他負擔更多的責任以尋求訴訟之平衡，英美及大陸法系一些國家的法律實踐已證實——基于更多因素如公平、效率以及常理的考慮，讓被告人承擔部分證實責任也是實現司法公正的需要。本文以論證該題目為主旨，同時，作為制度的建構，理順其與無罪推定以及反對自我回罪等原則的關系也就成為必須。
一、刑事證實責任的含義辨析
刑事證實責任曾經在法學界引起比較大的爭論，主要是圍繞證實責任與舉證責任的關系展開爭論，大致可以分為兩大類觀點：一是以為證實責任就是舉證責任，兩者是同一內容的不同表述而已；二是以為這兩者是不同的概念，證實責任的概念在外延上比舉證責任寬廣。還有學者從語義學的角度論證了證實責任的概念不適用于我國的刑事訴訟。[1]截止現在，也沒有哪種觀點是壓倒多數的，進而獲取比較一致認同的觀點。可見，證實責任是個邊界模糊的概念。
刑事證實責任含義的界定與訴訟結構、訴訟的價值取向等題目緊密相關。不同的訴訟模式，以及背后的訴訟觀念的不同，導致了對證實責任的功能有著不同的理解，實踐的運作也有著不同的制度設計。在此，有必要對英美和大陸法系證實責任觀進行比較，或許對厘清現存有關的不恰當理解并進而得出符合我們自己模式的證實責任觀有所裨益。
（一）英美和大陸法系有著不同證實責任觀的原因
1.訴訟價值取向的不同是根本。大陸職權主義訴訟模式與英美當事人主義訴訟模式的區別不僅是制度層面上的，更重要的是制度背后理念的差異——重在發現事實***抑或以獲取法律***為外殼而珍視公平競爭。以該差異為出發點和終極目標，致使他們的訴訟制度也存在著明顯區別。由于證實責任是訴訟的核心題目，兩種模式在此領域的區別比較明顯，如對證實責任的涵義、功能以及責任分擔等等都有著不同的理解和制度設計。
2.對證實責任的功能有著不同的理解。當事人主義模式重要的價值取向之一即為讓訴訟主體的權利發揮極致、充分體現“費厄潑賴”的精神，由此，法官往往是沉默且消極的，當事人為了獲得法官有利于己的心證卻疲于奔命，為了防止混亂和不公平現象的發生，讓訴訟完成理性運作的使命，法律需要一個潛伏的指揮棒（如同經濟領域中的市場這只“無形的手”），于是就設計了精致的證實責任，雙方當事者就不同的題目都可能承擔證實責任以及敗訴的風險，把證實責任的最初功能看作是為了規制司法裁決的公道性。[2]而在大陸職權主義模式下，訴訟的核心就是發現事實***，進而就紛爭進行裁決、恢復被破壞的法秩序。而其中起主要作用的就是法官，他在既定的法律框架下（包括實體法和程序法）展開事實發現之路，并指揮該進程。讓當事人承擔一定的證實責任無非就是為法官發現事實***提供一種信息途徑。
（二）英美和大陸法系有著不同的制度設計
1.不同的證實責任分配標準。現在美國證實責任分配標準的通說以為，證實責任分配不存在一般性標準，只能在綜合若干分配要素的基礎上作個別性決定。為此，大陸法系學者將美國證實責任的分配學說概括為“利益衡量說”。美國學者通過，以為進行證實責任分配的主要要素有：(1)政策；(2)公平；(3)證據所持(possession
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